Sentencia CIVIL Nº 404/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 105/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00404/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37246 41 1 2017 0000021
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000105 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PEÑARANDA DE BRACAMONTE
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000022 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA
Recurrido: Jesús Luis , Trinidad
Procurador: MANUEL GOMEZ SANCHEZ, MANUEL GOMEZ SANCHEZ
Abogado: MARIA LEON MARTINEZ-LOSA, MARIA LEON MARTINEZ-LOSA
S E N T E N C I A
SENTENCIA NÚMERO 404/18
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a once de octubre del año dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO nº 22/2017
del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Peñaranda de Bracamonte, Rollo de Sala Nº 105/2018; han sido
partes en este recurso: como apelante-demandada la entidad Banco Popular Español S.A. representada por
el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Sanz Fernandez-

Lomana y como demandante- apelada Don Jesús Luis y Doña Trinidad representada por el Procurador Don
Manuel Sánchez Gómez y bajo la dirección de la Letrada Doña María León Martínez-Losa.

Antecedentes

PRIMERO El día 10 de noviembre de 2017 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Peñaranda de Bracamonte, dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr/a.

Gómez Sánchez, en nombre y representación de Jesús Luis y Trinidad frente a Banco Popular Español, S.A., se declara la nulidad de la condición general la contratación, contenida en la cláusula 3.2 de la escritura pública de subrogación de acreedor en préstamo hipotecario de fecha 02/06/2005 suscrita entre las partes, que limita la fluctuación a la baja de los tipos de interés ('No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 2,75 %'), condenando a la entidad demandada a recalcular los cuadros de amortización del citado préstamo y a la íntegra devolución de la cantidad de 2.870,72 euros, correspondiente a las cantidades percibidas indebidamente en virtud de la cláusula suelo desde el momento de contratación de dicho producto, más los intereses legales correspondientes desde cada liquidación.

Se impone a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.,........'.



SEGUNDO.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño en representación de la entidad Banco Popular S.A concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte sentencia en la que estimando el recurso de apelación revoque la sentencia de instancia, en los términos que constan en la alegación cuarta de este escrito. En esta alegación cuarta se solicitaba reducir la cantidad objeto de condena a 1.770,32 euros, de cuya cantidad 670,20. euros deben compensarse con la menor amortización que resulta del recálculo del cuadro. Subsidiariamente, revocar la sentencia dejando la determinación de la cantidad que corresponda para ejecución.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose e impugnando la sentencia, para terminar, suplicando, se dicte resolución confirmando íntegramente la Sentencia recurrida con imposición de costas a la parte contraria.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo Nº105/18, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sra. Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCÍA

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Peñaranda de Bracamonte, se interpone por la parte demandante el presente recurso de apelación, en el que por el contenido del mismo el objeto de apelación viene constituido en esencia por la condena al pago de una cantidad liquida, 2.870,72 euros, como consecuencia de la declaración de nulidad de la denominada clausula suelo en la escritura pública de subrogación de acreedor en préstamo hipotecario de fecha 02/06/2005 suscrita entre las partes, pese a que no se ha acreditado en el procedimiento el importe exacto que los prestatarios hubieran pagado al Banco en aplicación de la cláusula suelo La parte apelada por su parte insta que se dicte sentencia que desestime el recurso de apelación en su integridad, todo ello con imposición de las costas al recurrente.



SEGUNDO. El recurso se basa en esencia en considerar que el informe pericial aportado por la parte actora, como documento nº4 es inexacto, que no hay prueba de las cantidades que realmente debe reintegrar el Banco, en la medida en que el informe, que incurre en graves errores, ni tan siquiera se ha ratificado, ni se ha posibilitado a esta parte efectuar las aclaraciones y precisiones necesarias, pues la parte demandante no propuso prueba al efecto.

A continuación, en el recurso se realizan una serie de razonamientos y calculo en su alegación tercera para terminar señalando que, con la aplicación del suelo, los prestatarios amortizaron 670,32 euros de menos, de ahí que, deduciendo al saldo de intereses a su favor, 1.770,32. euros, lo que debe amortizar ahora, 670,32.

euros, resultan los 1.100,20. euros que debe abonar en cuenta. En aplicación de este razonamiento expone como petición principal que se redujera la cantidad objeto de condena a 1.770,32.-euros, de cuya cantidad 670,20 euros deben compensarse con la menor amortización que resulta del recálculo del cuadro.

No obstante, este razonamiento en los términos indicados no puede prosperar en primer lugar porque la entidad financiera no aportó el correspondiente informe pericial en justificación de esta pretensión en el momento procesal oportuno, sino que se limitó en su contestación a la demanda a solicitar la desestimación integra de la demanda.

En consecuencia una vez que se ha declarado en sentencia la nulidad de la clausula suelo y este pronunciamiento no ha sido objeto de impugnación, sino únicamente la cuantificación económica de dicha declaración, no es la segunda instancia, el momento procesal oportuno para determinar como pretende la apelante la cuantificación exacta de dicha obligación pecuniaria conforme a la interpretación que efectúa en su escrito de apelación del modo en que se debe efectuar las distintas operaciones matemáticas para calcular las cantidades abonadas de más.

No es posible atender a esta pretensión porque por una parte como se ha expuesto ninguna prueba se ha practicado al respecto a instancia de la entidad financiera y por otra parte la determinación exacta del modo de calcular las cantidades debidas y la exactitud o veracidad de las afirmaciones contenidas en el escrito de apelación en relación a este extremo, se debería haber acreditado de forma adecuada, cuando como se ha señalado no se ha aportado ningún elemento de prueba en justificación de dichas pretensiones, y nos encontramos ante una materia que exige conocimientos de contabilidad especializados para su resolución.

Por lo expuesto no puede prosperar la petición principal de recurso de apelación.



TERCERO. Con carácter subsidiario el recurrente insta que se deje la determinación de la cantidad que corresponda para ejecución.

La condena al abono de la cantidad de 2.870,72 euros se basa exclusivamente en el informe pericial aportado como documento nº 4 con el escrito de contestación a la demanda donde señala que la cláusula suelo ha supuesto un perjuicio económico para Don Jesús Luis y Doña Trinidad de 1.770.52 euros por los intereses pagados en exceso hasta febrero de 2016 y por otra que la cláusula suelo ha exigido entregar 1.100,20 euros mensuales adicionales en concepto de mensualidades.

Sin embargo, este informe pericial no puede ser considerado como prueba suficiente para justificar la entrega de dicha cantidad porque dicho informe pericial fue impugnado de forma expresa por la entidad demandada en el acto de la Audiencia Previa (segundos 34 a 56) y sin embargo la parte actora no propuso la declaración de dicho Perito como prueba en el acto de la vista, limitándose a solicitar como prueba la documental aportada.

Por tanto en relación a este extremo no tiene razón la parte apelada cuando señala que no fue ratificado dicho informe porque no fue impugnado en el acto de la Audiencia Previa, ya que como se ha expresado existe impugnación expresa, y tampoco porque los hechos controvertidos eran eminentemente jurídicos ya que la cuestión principal en relación a la nulidad de la cláusula suelo puede tener este carácter, pero la consecuencia de la declaración de dicha nulidad, es decir la cantidad de dinero que se debe reintegrar es necesario que sea objeto de prueba suficiente.

Al haber impugnado esta parte demandada Informe Pericial de Don Claudio , y no habiendo sido ratificado judicialmente por no haberse solicitado por la parte que aportó el mismo, no puede aceptarse el contenido de dicho Informe Pericial no ratificado judicialmente, ya que en otro caso se está dejando en completa indefensión a la parte demandad pues se le impide poder solicitar aclaraciones al perito.

No se consideran por tanto acreditados los hechos de la demandada en lo que se refiere al dinero que efectivamente tiene que ser devuelto, por lo que correspondiendo a la parte actora la carga de la prueba de dicho extremo, y ello de conformidad con lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citada LEC art. 217.3 , no puede fijarse en la sentencia cantidad determinada cuando la propia parte actora no ha aportado prueba suficiente que lo acredite.

En consecuencia, debe estimarse este motivo de apelación y se revoca la sentencia en el sentido de que la cantidad concreta que debe ser objeto de devolución se determinara en ejecución de sentencia.



CUARTO. La estimación del recurso de apelación en aplicación del artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento conlleva la no imposición de costas de este recurso a ninguna de las partes.

En relación a las costas de la primera instancia se mantiene la condena en costas a la parte actora ya que se entiende que ha existido una estimación sustancial de la demanda, porque la pretensión principal de la misma era la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la misma se ha admitido.

Fallo

LA SALA ACUERDA: SE ESTIMA PARCIALMENTE, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño en representación de la entidad Banco Popular S.A contra la sentencia dictada por el Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia de Peñaranda de Bracamonte de fecha 10 de noviembre de 2017, y en consecuencia se revoca la misma en el único sentido de que la devolución de las cantidades correspondientes como consecuencia de la declaración de nulidad contenida en la referida sentencia se fije en fase de ejecución de sentencia, manteniéndose el resto de pronunciamientos contenidos en la misma.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos