Sentencia CIVIL Nº 404/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 826/2018 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 826/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03122-41-1-2017-0001045
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000826/2018-
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000245/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG
Apelante/s: Brigida
Procurador/es: MARIA TERESA RIPOLL MONCHO
Letrado/s: JOAQUIN CULIAÑEZ GOMEZ
Apelado/s: BANCO SANTANDER S.A. y INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL
Procurador/es : PILAR FOLLANA MURCIA y PILAR FOLLANA MURCIA
Letrado/s: RAQUEL FELEZ DIAZ y RAQUEL FELEZ DIAZ
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
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En ALICANTE, a seis de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000404/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Brigida , representada por la Procuradora
Sra. RIPOLL MONCHO, MARIA TERESA y asistido por el Ldo. Sr. CULIAÑEZ GOMEZ, JOAQUIN, frente a la parte
apelada BANCO SANTANDER S.A. y INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL, representada por la Procuradora Sra.
FOLLANA MURCIA, PILAR y asistida por al Lda. Sra. FELEZ DIAZ, RAQUEL contra la sentencia dictada por
el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, habiendo sido
Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000245/2017 se dictó en fecha 20-06-18 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ripoll Moncho, en nombre y representación de doña Brigida , contra las entidades INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL y BANCO DE SANTANDER, absolviendo a INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL y a BANCO DE SANTANDER de todos los pedimentos que frente a ellas solicitaba la parte actora en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D/ª. Brigida , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000826/2018 señalándose para votación y fallo el día 5-11-19.

Fundamentos

PRIMERO.-En autos de Juicio Ordinario se ejercitó pretensión cuyo objeto perseguía que se declarase la nulidad del aval suscrito por la demandante, representada por el que entonces era su esposo, en garantía de la deuda que una empresa administrada por este último contrajo con una de las entidades demandadas, actuando la otra como su apoderada. Subsidiariamente se interesa que se anule la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden. Sostenía la parte actora que no tuvo conocimiento de la existencia de la póliza mercantil aludida y que no autorizó la actuación de su marido; añade que el crédito no se destinó a la adquisición de bienes o servicios para la entidad mercantil deudora, sino a sufragar las deudas que mantenía otra sociedad vinculada con el banco que actuó como apoderado del Instituto de Crédito Oficial. Por último, afirma que concurre causa de nulidad por virtud de la aplicación de la normativa protectora de consumidores y usuarios.

En la resolución recurrida se concluye que fue el Instituto demandado el que actuó como prestamista y se destaca la intervención de notario en el otorgamiento del crédito así como que el esposo de la actora actuó conforme a un poder que le había sido otorgado y cuya revocación no constaba. En otro orden de cosas, se argumenta que no son de aplicación las normas sobre consumidores porque no cabe que una misma operación se sujete a ellas en lo que atañe a los avalistas y no para el prestatario principal.

Se insiste en el escrito de recurso en que la finalidad del préstamo no fue la que le correspondía, se cita la Jurisprudencia del TJUE (sentencia de 11 de junio de 2015) en cuanto a la consideración como consumidora de la demandante y se denuncia error en la valoración de la prueba por no haberse conferido valor probatorio pleno a la declaración de su exesposo.



SEGUNDO.-Según consta en la escritura pública de 26 de noviembre de 2010, el esposo por entonces de la demandante intervino en el mismo en su calidad de mandatario de la misma, haciendo uso del apoderamiento otorgado notarialmente en 21 de abril de 2008, que el fedatario público consideró suficiente. Así pues, como dice, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990, RJ 1990/8957, se constata la existencia de un mandato representativo, en virtud del cual los efectos del acto de gestión representativa se producen de forma inmediata en la esfera jurídica del representado. Esta eficacia directa aparece implícitamente aludida en los artículos 1.259 y 1.717 CC, y consagrada en el artículo 1725 CC, de tal manera que 'las consecuencias del contrato que constituye el acto de gestión representativa afectan inmediatamente al mandante quien a partir de ese momento ostenta la condición de parte en el negocio jurídico concluido y deviene titular de todas las acciones que del mismo surgen frente al tercero que contrató, sin perjuicio de las acciones que nacen para mandante y mandatario en la esfera interna del mandato'.

En lo que concierne a la alegada consideración de la demandante como consumidora a los efectos de obtener la declaración de que la estipulación de la fianza es abusiva, ha sido reiteradamente denegada a los administradores, socios o asimilados que asumen la posición de garantes de las obligaciones de una sociedad mercantil entre otros muchos en autos de esta Sala de 26 de noviembre de 2013 y 28 de febrero de 2014, y este mismo fue el criterio mantenido por la Junta General de Magistrados de esta Audiencia Provincial (junio de 2014), que razona que 'no pueden atribuirse la condición de consumidores las personas físicas que intervienen en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en su condición de avalistas, fiadores o terceros hipotecantes de una mercantil prestataria porque no pueden desconocer que el préstamo, negocio jurídico principal, se concertó en el ámbito del ejercicio de la actividad empresarial de la mercantil' y 'no sería lógico que para facilitar la financiación de una actividad empresarial se ofrecieran como garantes personas físicas (normalmente, vinculadas con la mercantil) y, después, cuando se incumple el préstamo, los garantes se opusieran a la reclamación de la entidad financiera alegando su condición de consumidores, ajenos a la actividad empresarial'. Y otro tanto sucede con los cónyuges de los anteriores, razonando el auto de 15 de noviembre de 2017 que 'normalmente la prestación de fianzas o la contribución en forma análoga a la financiación de la actividad empresarial de uno de los cónyuges por el otro constituye una forma típica de participación interesada en dicha actividad en beneficio común del matrimonio, hasta el punto de que viene prevista legalmente entre otros en los artículos 6 y siguientes del Código de comercio y 93 de la Ley Concursal '. Puede añadirse en la misma línea el artículo 1.365, 2 CC que establece la responsabilidad de los bienes gananciales para el supuesto de que uno de los cónyuges ejerza el comercio.

En otras resoluciones, como los autos de 25 de octubre de 2017 y 15 de noviembre de 2017, la Sala ha tenido en consideración el auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15), que subraya el carácter autónomo de los contratos de garantía en orden a la apreciación de la condición de consumidor en los garantes.

Pero no debe olvidarse que conforme a lo dispuesto en dicha resolución 'en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado', de manera que las consideraciones anteriores son coherentes con este criterio.

Finalmente, se denuncia error en la valoración de la prueba porque no se ha se ha conferido el apetecido efecto exculpatorio al exmarido de la actora, pese a que en su declaración vino a corroborar lo expuesto en la demanda. Tras el nuevo examen de su declaración que permite el artículo 456 LEC no cabe sino alcanzar las mismas conclusiones que se reflejan en la resolución recurrida por cuanto que no se desvirtúan sus sólidos argumentos jurídicos derivados de la índole de los negocios jurídicos puestos en marcha y de los efectos de la participación en los mismos de las personas que en ellos intervinieron. Tampoco puede compartirse la acusada relevancia que se concede en el recurso al destino dado al dinero prestado, pues en todo caso se trata de una actuación mercantil.



TERCERO.- La desestimación de su recurso determina que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Brigida , representada por la Procuradora Sra.

Ripoll Moncho, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Vicente del Raspeig, con fecha 20 de junio de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art.

477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-