Sentencia Civil Nº 404/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 147/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00404/2019
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 404/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DOÑA MARÍA CARMEN DEL PESO CRESPOS
En la ciudad de Ávila, a veinte de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 75/2018, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE PIEDRAHÍTA, RECURSO
DE APELACIÓN Nº 147/2019, entre partes, de una como apelante D. Jose Francisco , representado por
el Procurador D. CARLOS FARELO LEAL, dirigido por el Letrado D. MOISÉS JIMÉNEZ BLANCO, y de otra,
como apelado D. Carlos Jesús , representado por el Procurador D. JOSÉ CARLOS GONZÁLEZ MIRANDA
y defendido por el Letrado D. PEDRO PABLO GÓMEZ ALBARRÁN.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE PIEDRAHÍTA, se dictó sentencia de fecha 19 de diciembre de 2018 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador D. Carlos Farelo Leal, en representación de D. Jose Francisco contra D. Carlos Jesús representado por el Procurador D. José Carlos González Miranda; Debo absolver y absuelvo a éste último de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación de D. Jose Francisco la sentencia de instancia, desestimatoria de una acción negatoria de servidumbre denominada de riego y abrevadero, invocando como motivos de apelación, en primer lugar, la existencia de una resolución de la Confederación Hidrográfica del Duero, de fecha 28 de julio de 2.015 (doc. nº 6 de la demanda, Esc. 913/2.018) que acuerda la inscripción del uso privativo a favor del demandante, con destino a usos ganaderos (bovino) y riego, de un manantial de 1 m de profundidad y 9 x 9 m de diámetro, sito en una finca propiedad de aquel, siendo así que la sentencia de instancia ignora la relevancia y vinculación erga omnes de tal resolución administrativa, al desestimar la demanda invocando, a tal efecto, error en la valoración de la prueba; en segundo lugar, invoca incongruencia extra petita, por cuanto la sentencia de instancia se asienta, para desestimar la demanda rectora, en la adquisición por el transcurso del tiempo de una servidumbre de acueducto por parte del demandado, siendo así que tal adquisición no fue invocada por vía de excepción ni de reconvención por la parte demandada; en tercer lugar, invoca la extinción de tal pretendida servidumbre de acueducto por su no uso durante más de 20 años, al amparo del Art. 546 Cc ; en cuarto lugar, imputa a la sentencia de instancia el vicio de incongruencia omisiva por cuanto, sostiene, oportunamente deducida una acción negatoria de abrevadero, aquella no se pronuncia sobre la misma.

La presente litis tiene como sustrato fáctico la propiedad por parte del demandante recurrente de una finca rústica, sita en término de Tórtoles de la Sierra, Ávila, que se describe como era de pan trillar o tierra de labor secano, al sitio Valdecanal, en Tórtoles, de diez áreas, incluida catastralmente dentro de la parcela NUM000 del polígono NUM001 , en la que existe una poza, cuya escorrentía sirve para regar sin título, según la demanda rectora, varias fincas propiedad del demandado, siendo así que, en el año 2.015 -sigue añadiendo la demanda-, éste procedió a encargar la ejecución de unas zanjas de desproporcionadas dimensiones, con la finalidad de afianzar una gravosa y perturbadora servidumbre sobre la finca propiedad del actor, la cual imposibilita de modo ostensible el tránsito de maquinaria agraria de siega y recolección.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda por cuanto entiende debidamente acreditado la adquisición de la servidumbre de aguas por título y su existencia desde tiempos inmemoriales (fundamento de derecho tercero in fine).



SEGUNDO.- Desde el primer momento debe anunciarse que el recurso está destinado al fracaso. En primer lugar, por los acertados y abundantes argumentos esgrimidos por la Juzgadora de Instancia, que la Sala hace suyos, incorporándolos desde este momento al cuerpo de la presente resolución.

Respecto al primer motivo de apelación, la presunta ignorancia que la sentencia de instancia hace de la resolución dictada por la Confederación Hidrográfica del Duero, que acuerda la inscripción del uso privativo de la poza sita en su finca, para usos ganaderos y riego, señalar que no es tal, habida cuenta de que la Juzgadora de Instancia alude a la misma (pag. 6 de la sentencia) al indicar que: 'de la cual (se refiere a dicha resolución) cabe señalar que únicamente obliga y vincula al mismo y no a los derechos que terceros puedan constituir sobre las pozas existentes en su finca. Además, es de señalar las contradicciones en las que incurre sobre qué poza recae la concesión o el lugar donde se encuentra ubicada, que no coincide con lo señalado por la parte actora en su escrito de demanda, pues la concesión se refiere a la parcela NUM002 del polígono NUM001 y sin embargo, la acción negatoria se ejerce sobre la poza existente en la parcela NUM000 del mismo polígono', otra cosa es que la parte recurrente no comparta dicha argumentación.

Dejando a un lado el hecho de la aparente confusión en cuanto a la poza a la que se refiere la concesión administrativa, cuestión no atacada en la alzada y que, por sí solo, determinaría la desestimación del motivo, dada la incidencia que se hace en el escrito de recurso respecto a la obligatoriedad erga omnes de tal resolución administrativa, ésta es la cuestión que, a continuación, se abordará.

Prescindiendo de la cosa juzgada formal, esto es, la obligación del tribunal en que haya recaído una resolución que gane firmeza de estar en todo caso a lo dispuesto en ella, lo cierto es que tampoco concurre la cosa juzgada material contemplada en el Art. 222.1 Lec , en tanto que no puede apreciarse en un proceso civil con base en una resolución administrativa.

Es más, conforme a lo declarado por las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2012 , de 19 de septiembre de 2013 y 7 de noviembre de 2013 , tampoco podría apreciarse el efecto de la cosa juzgada positiva o prejudicial a que se refiere el Art. 222.4 Lec , en tanto que el mismo es predicable de sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones y menos a una resolución administrativa . Añadiendo que únicamente en cuanto a la fijación de hechos puede producirse tal efecto, pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción -lo que no es el caso, al invocarse una resolución administrativa -, no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica, sin perjuicio de que pueda separarse de ellos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia.

En el presente caso no existe ninguna resolución judicial dictada por un órgano judicial de la jurisdicción civil respecto de la que se pueda predicar efectos de cosa juzgada; es más, ni siquiera se invoca una resolución firme recaída en otro orden jurisdiccional, sino única y exclusivamente una resolución administrativa. Respecto a las mismas, pacífica y asentada jurisprudencia que, por conocida, es obvio citar, ha señalado que únicamente pueden ser valoradas como medio probatorio documental pero que, en ningún caso, puedan prejuzgar titularidades de derecho, por cuanto ésta es una función constitucionalmente ( Art. 117 CE ) reservada a los órganos jurisdiccionales. Item más, no ha quedado acreditado que el demandado tuviera intervención alguna en el expediente administrativo en el que aquella recayó o, al menos, que se le hubiera dado la oportunidad de hacer alegaciones, por lo que pretender extender ahora los efectos de dicha resolución a la parte demandada supondría una vulneración de sus derechos fundamentales y una flagrante indefensión que no puede ser acogida en forma alguna, lo que determina la desestimación del motivo.



TERCERO.- En cuanto al vicio de incongruencia extra petita imputado a la sentencia de instancia, por cuanto se habría fundado en una prescripción adquisitiva de la servidumbre que no se invoca como excepción en la contestación a la demanda, ni tampoco fue objeto de reconvención, con vulneración de los límites del objeto del proceso, señalar que es reiterada la jurisprudencia que declara la compatibilidad de la congruencia con el principio iura novit curia, que autoriza al Juzgador a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, habida cuenta del principio da mihi 'factum', ego dabo tibi ius, puesto que, al margen de que la aplicación del Derecho incumbe al Tribunal, la incongruencia ha de surgir no de los considerandos o fundamentos de la sentencia, sino de su parte dispositiva en relación con las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, S.T.S. 1-7-1.996 y en análogos términos Ss. T.C.

18-7-1.994 y 11-4-1994 y S.T.S. 31-1-1.997 que cita las de 27-5-1.993 , 20-7- 1.993 y 18-3-1.995 y también las Ss. T.S. 13-7-1.999 , 16-12-1.996 , que puntualiza que el principio de congruencia no exige una conformidad rígida y literal entre las identidades fundamentales de la petición y el Fallo, sino racional correspondencia entre una y otro, guardando éste el debido acatamiento al componente jurídico así como a las bases fácticas aportadas por los contendientes. No dándose incongruencia si se acogen aspectos sustanciales comprendidos en el objeto del debate e implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda, por lo que a estos efectos, lo que hay que resolver es la esencia de las peticiones, no su literalidad, S.T.S. 5-4-2.006 , que glosa las de 7- 7 - 2.003, 18-3-2.004 y 8-2-2.006 . Son igualmente reiteradas las resoluciones que declaran que el deber de congruencia obliga a dar a las pretensiones de las partes una respuesta directa y coherente y a resolver todos los puntos litigiosos, y no se produce incongruencia por el cambio del punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe por aquél el absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas ( S.T.S. 31-5-2.002 que cita las de 10-11-2.001 , 12-3-2.002 y 18-3-2.002 , entre otras); aclarando la S.T.S.

30-6-1.997 , que 'una mejor inteligencia de las pretensiones estimadas' no es equiparable a la incongruencia; añadiendo que la congruencia no impone que los pronunciamientos del Fallo se ajusten literal y rigurosamente a las peticiones de las partes, las cuales deben resolverse en lo sustancial para que queden claramente definidos los derechos controvertidos y evitar nuevas contiendas sobre los puntos litigiosos, aunque al hacerlo el Tribunal emplee términos distintos o agregue algún extremo accesorio que, sin constituir diferencia esencial o ampliación de lo pedido, sea consecuencia lógica y legal de ello. Sin embargo, no es menos cierto que sí se incurre en dicho vicio cuando se concede más de lo pedido (ultra petita), o se incluyen pronunciamientos sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita, o bien si existe contradicción interna de la resolución que dispone algo radicalmente contrario a lo razonado en su fundamentación; incidiéndose también en aquel cuando se prescinde de la causa de pedir fallando conforme a otra distinta, causando indudable indefensión, ( Ss. T.S 1-6-1.999 , 21-7-1.998 , 13-5-1.998 , entre otras muchas). Es decir, que como señala, entre otras muchas, la S.T.S. de 27-6-2.003 , la incongruencia se produce cuando no existe correlación entre el suplico de la demanda o, en su caso, de la reconvención, y el Fallo de la sentencia, en igual línea S.T.S. 10-4-2.002 , 16-5-2.002 , 1-7-2.002 , 8-11-2.002 . Por ello, la congruencia se resuelve en una comparación entre dos extremos, de un lado, las pretensiones de las partes, tanto de la pretensión propiamente dicha del actor, como de la oposición del demandado, y otro la parte dispositiva de la resolución judicial, de manera que no deriva de los argumentos o razonamientos jurídicos utilizados por el Tribunal para formular el Fallo, aunque ello ha sido matizado jurisprudencialmente con las precisiones de que la incongruencia se dará con el Fallo junto a los fundamentos predeterminantes, S.T.S. 2-7-2.002 .

En consecuencia, debe medirse esta exigencia precisamente por la adecuación o ajuste entre el 'petitum' o suplico y el Fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado, S.T.S. 31-5-2.001 ; produciéndose también incongruencia cuando de por causas de pedir diferentes de las planteadas o por argumentos tan ajenos a la cuestión que pueden producir indefensión, S.T.S. 4-4-1.991 , 28-9- 1.992 y 10-6-1.993 . Procede, pues, examinar a la luz de la doctrina expuesta los pronunciamientos de la sentencia que nos ocupa, puestos en relación con los pedimentos formulados en la demanda y con la causa de pedir en que estos se asentaban.



CUARTO.- Conforme al suplico de la demanda, la ejercitada es una acción negatoria de servidumbre de riego y abrevadero, a fin de que se declare que la 'charca' (sic del original) sita en la finca de la parte actora no es predio sirviente de servidumbre de riego y abrevadero respecto de las propiedades de la parte demandada, interesando igualmente que, en concordancia con tal declaración, se proceda a cerrar las zanjas aperturadas a encargo suyo en la propiedad del actor.

Pues bien, siendo éste el caballo de batalla de la litis, procede examinar los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para el éxito de la acción ejercitada. A pesar de reiterar la doctrina acertadamente expuesta en la sentencia de instancia, según la jurisprudencia, tales son, en primer lugar, que el actor justifique se derecho de propiedad sobre el predio que se pretende sirviente y, en segundo término, que exista una perturbación en el goce de la propiedad del actor por parte del demandado, sin que éste acredite que semejante perturbación se encuentra jurídicamente fundada en una servidumbre constituida o adquirida por cualquiera de los modos admitidos en derecho (AP Toledo de veinticinco de junio del año 1.997). Y la prueba del dominio por parte del actor puede realizarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos en derecho y no sólo mediante la aportación de un título escrito o documento en sentido formal. Por tanto, como señaló la STS de 23 de junio de 1.995 , probado por el actor el dominio de la finca que se pretende gravada, al demandado, que alega la existencia del gravamen, incumbe probar su existencia, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario ( STS de tres de marzo de 1.902 , 10 de junio de 1.904 , 15 de noviembre de 1.910 , 15 de noviembre de 1.929 , 9 de enero de 1.930 , y 11 de octubre de año 1.988 , entre otras muchas).

Conjugando ello con la doctrina contenida en el ordinal anterior, resulta que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Piedrahíta no sufre ningún tipo de incongruencia ya que ni se concede más de lo pedido ('ultra petita'), ni se pronuncia sobre extremos al margen de lo solicitado por las partes ('extra petita') ni se dejan incontestadas o sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'). Por el contrario, y lejos de ello la citada sentencia sigue un orden y una estructura totalmente lógica para resolver la utilidad de las pretensiones ejercitadas por las dos partes procesales.

En efecto, dado que la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda sostiene la existencia de título de la servidumbre que legitima la limitación de las facultades dominicales del demandante, lo lógico, en cualquier estructura de sentencia, es primero resolver sobre si existe o no existe un derecho real de servidumbre de acueducto, y eso es lo que lleva a cabo la sentencia de instancia, concluyendo que, tanto por título como por el transcurso del tiempo, las fincas propiedad del demandado ostentan la condición de predio dominante sobre el agua de escorrentía procedente de la finca del demandante.

Por tanto, no se cumplen los parámetros jurisprudencialmente exigidos relativos al vicio de incongruencia extra petita en la sentencia de instancia, que lleva a cabo un profundo y completo análisis de la prueba practicada y de los argumentos esgrimidos por las partes, estando conforme al petitum de la demanda y a las causas de oposición esgrimidas en la contestación. Otra cosa es que la parte apelante no esté de acuerdo con las conclusiones a las que aquella llega, pero ello no funda el vicio de incongruencia imputado cuando el pronunciamiento judicial se ajusta estrictamente al objeto del proceso, conllevando la desestimación de dicho motivo.



QUINTO.- Como tercer motivo de apelación, se invoca por la parte actora la extinción de dicha servidumbre de acueducto por su no uso durante más de veinte años, al amparo del Art. 546 Cc . Con la Juzgadora de Instancia (pag. 7 de la sentencia), 'tal cuestión debió realizarse en el momento procesal oportuno para que la parte demandada pudiera haber ejercido de forma correcta su derecho de defensa y no de forma sorpresiva', dado que tal alegación se realizó en el trámite de conclusiones.

Lo cierto es que, ni en el escrito de demanda, ni tampoco en el trámite de alegaciones complementarias ( Art. 426 Lec ), la parte actora hizo referencia ni introdujo como objeto de debate o hecho controvertido ( Art.

428 Lec ) la extinción de la servidumbre por su no uso y este tribunal debe remarcar que no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Lec (Art. 456.1 ) acoge un modelo de segunda instancia limitada o 'revisio prioris instantie'. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de Mayo de 2.005 que: 'Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de Abril de 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba...'.

Nos encontramos en el presente caso, al apuntarse por la parte recurrente a unos términos del debate que exceden de lo cuestionado en la primera instancia, ante un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del Art. 456.1 Lec , a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes, SSTS. 95/2007, de 30 de Enero y 1010/2008, de 30 de Octubre , ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal 'a quo', sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.

Ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda ( STS de 9 de febrero de 2.010 ). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( Arts.

399 , 400 y 412 de la Lec ), a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así, como se desprende del Art. 426 Lec , al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas. Por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones. No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba. Esto último es, sin embargo, lo que estaría tratando de hacer aquí la recurrente, lo cual no le puede ser permitido por este Tribunal porque supondría quebrar las reglas del juego limpio procesal que son una garantía preestablecida en beneficio de ambas partes. Basta con la constatación de que se está pretendiendo incurrir en tal maniobra procesal para que este tribunal tenga que rechazar dicho motivo de recurso.



SEXTO.- Por si ello no fuere bastante, resulta que normalmente la extinción por no uso se suele plantear respecto a las servidumbres que han venido siendo ejercitadas en el tiempo y que, en un momento determinado, se ha interrumpido el ejercicio del contenido del derecho sin que en plazo de 20 años haya vuelto a reanudarse. Concretamente el párrafo 2º del Art. 546.2 Cc hace referencia al día que hubiera dejado de usarse la servidumbre, presuponiendo un ejercicio previo interrumpido, quedando abierta la cuestión de la extinción por no uso de la servidumbre constituida por título-negocio jurídico pero que nunca ha sido ejercitada. Si se trata de una servidumbre continua (como la que ahora ocupa, ex Art. 561 Cc ), el mero no ejercicio no supone comienzo de cómputo de plazo alguno por prescripción extintiva mientras no se produzca el acto contrario a la servidumbre, sin que la parte actora y ahora recurrente haya probado en forma alguna la realización de un acto contrario a la servidumbre respecto del que haya transcurrido el plazo legalmente exigido de 20 años, por lo que no cabe sino desestimar el motivo.

SÉPTIMO.- Por último, en cuanto a la incongruencia omisiva referente a la ausencia de pronunciamiento sobre la acción negatoria de servidumbre de abrevadero, reiterando la doctrina anteriormente expuesta en relación a la incongruencia, y por lo que se refiere concretamente a la incongruencia omisiva, no cabe confundir la incongruencia con la falta de motivación -en la medida que el requisito de motivación de las sentencias no está comprendido en el apartado 1 del Art. 218 referido a la congruencia, sino en el apartado 2 ( SSTS de 15 de Junio de 2.009 , de 26 de Marzo de 2.008 , de 6 de Mayo de 2.008 )-, ni con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo ( SSTS de 18 de Octubre de 2.006 , 17 de Noviembre de 2.006 y 13 de Diciembre de 2.007 ).

En relación con el deber de motivación, constituye doctrina del Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina del TC ( SSTS de 27 de Junio de 2.011 , 30 de Junio de 2.011 , 26 de Mayo de 2.011 , 26 de Octubre de 2.011 , entre las más recientes) que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser sea escueta y concisa, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el Art. 24 de la Constitución .

Por otra parte, como señala la reciente STS de 8 de abril de 2.016 'sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas'. De esta norma, este tribunal ha deducido que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario ( sentencias núm. 634/2010, de 14 de octubre , y 241/2015, de 6 de mayo ), y asimismo, que no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, sentencia núm. 538/2014, de 30 de septiembre , y las que en ella se citan)'.

Si bien es cierto que tal doctrina se refiere al recurso extraordinario por infracción procesal, no es menos cierto que es perfectamente extrapolable al recurso de apelación. La recurrente no ha cumplido con el requisito de solicitar, por la vía del Art. 215. 2 Lec , que el Juzgador de Instancia se pronunciara sobre el pronunciamiento pretendidamente omitido, por lo que la cuestión no es abordable en la segunda instancia, determinando ello la desestimación del motivo.

Pero es que, además, tal motivo sería improsperable tanto desde un punto de vista procesal como material.

Así, en el primer aspecto, examinada la demanda, resulta que la única invocación que contiene respecto a la acción negatoria de servidumbre de abrevadero se encuentra en su encabezamiento, al señalar la acción ejercitada, y en el suplico, pero ninguna alegación respecto a la misma se contiene ni en los hechos ni en los fundamentos de derecho, hasta el punto de que no expone qué actos pretendidamente realizados por el demandado constituirían el ejercicio por su parte de dicha servidumbre de abrevadero. Es más, tampoco en los fundamentos de derecho se contiene invocación alguna de los preceptos de derecho sustantivo reguladores de la misma. Item más, en el acto de Audiencia Previa (tal y como consta en la grabación audiovisual incorporada a las actuaciones) tampoco la introdujo como hecho controvertido, refiriéndose exclusivamente a la servidumbre de acueducto. Tal comportamiento procesal no vendría sino a determinar una exclusión voluntaria de tal acción negatoria de servidumbre de abrevadero como objeto del proceso ( Art. 410 y ss Lec ) lo que, a su vez, determina que los órganos jurisdiccionales no puedan, en virtud del principio dispositivo, entrar a conocer de aquellos asuntos que no sean sometidos a su conocimiento.

Por último, desde el punto de vista material porque, como anteriormente se señalaba, no se ha indicado qué actos llevados a cabo por el demandado podrían suponer el ejercicio de dicha servidumbre y, mucho menos, se ha desplegado actividad probatoria alguna tendente a acreditar la ejecución de los mismos, siendo así que la perturbación en el goce de la propiedad del actor por parte del demandado le corresponde al primero, lo que no determina sino la desestimación del motivo y, con ello, la íntegra del recurso.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, dada la total desestimación del recurso articulado, y de conformidad con lo previsto en los Arts. 398.1 y 394.1 Lec , procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Francisco , contra la sentencia de 19 de diciembre de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Piedrahíta , en los autos de Juicio Ordinario nº 75/2.018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con condena en costas de la alzada a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.