Sentencia CIVIL Nº 404/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 776/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 776/2018 -E
Materia: Juicio verbal desahucio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Cerdanyola
del Vallés (UPSD)
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 469/2017
Parte recurrente/Solicitante: María Angeles
Procurador/a: EGUSKIÑE ITZIAR HERNANDEZ ESPELT
Abogado/a: ALICIA ROMERO LOPEZ
Parte recurrida: BANKIA, S.A.
Procurador/a: JOSEP GUBERN VIVES
Abogado/a: ALVARO GARCIA DE LEON LORENZO
SENTENCIA Nº 404/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 16 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 18 de junio de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 469/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Cerdanyola del Vallés (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora EGUSKIÑE ITZIAR HERNANDEZ ESPELT, en nombre y representación de María Angeles contra Sentencia - 22/03/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador JOSEP GUBERN VIVES, en nombre y representación de BANKIA, S.A..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por el procurador D. Josep Gubern Vives, en nombre de Bankia, S.A.

contra los Ignorados ocupantes de Av/ DIRECCION000 no NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barberà del Valles y contra D. Victor Manuel y D. María Angeles resolviendo el contrato de precario habido entre las partes en relación a la finca urbana sita en Av/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 ', de Barberá del Valles, condenando a los Ignorados ocupantes de la finca sita en Av/ DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barberà del Valles y a D. Victor Manuel y a D. María Angeles a que dejen libre, vacua y expedita, con apercibimiento de lanzamiento, y a la entera disposición de la parte actora dicha finca, así corno condenando a los Ignorados ocupantes de Av/ DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barberà del Valles y a D. Victor Manuel y D. María Angeles a abonar las costas de este procedimiento'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 02/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora del procedimiento, la actora, BANKIA, S.A., ejercitó acción de desahucio por precario contra Dª María Angeles y contra los desconocidos ocupantes de la finca sita en la DIRECCION000 , nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 , de Barberá del Vallés. Alegó ser la propietaria de la finca, así como que había sido ocupada por los demandados, que no contaban con justo título de ocupación ni consentimiento del titular, y sin abonar contraprestación alguna. Añadió que había presentado denuncia contra Dª María Angeles por presunta comisión de delito leve de usurpación, pero que recayó sentencia absolutoria en el procedimiento subsiguiente por no merecer reproche penal.

Efectuado el emplazamiento de los demandados, compareció Dª María Angeles , quien se opuso en la contestación a la demanda, alegando que, aunque no se firmó contrato alguno, estaba empadronada en la vivienda, y que había un pacto verbal desde hacía veinte años, por el que ella y el hijo del anterior propietario se comprometían a pagar los suministros de la vivienda y a mantenerla en perfectas condiciones, como habían venido haciendo desde entonces, de modo que la situación era de usucapión ordinaria. Subsidiariamente, alegó que, en virtud de ese compromiso, la situación era asimilable a la de arrendamiento, puesto que el actual propietario se había negado a mantener dicho acuerdo, de forma que la situación no era de precario.

La sentencia es estimatoria de la demanda, puesto que, tras hacer referencia al concepto de precario sentado por la jurisprudencia y conforme al art.250.1.2º LEC , se tiene por acreditada la concurrencia de los presupuestos precisos para dar lugar al desahucio por precario.

Dª María Angeles interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita su revocación.

La actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- La apelante alega que los ignorados ocupantes de la finca no son precaristas, al no haberse producido la cesión en precario en los términos previstos por el art.250.1.2º LEC , y pone de relieve el derecho constitucional de acceso a la vivienda reconocido por el art.47 LEC . Añade que del padrón municipal de habitantes que aportó, resulta que la vivienda está habitada por ella y su familia, que es un colectivo vulnerable, dada su precaria situación económica, y que podrá solicitarse la suspensión del lanzamiento de la vivienda conforme a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Las alegaciones vertidas por la apelante son diversas de las vertidas en su contestación y, por tanto, son extemporáneas.

En cualquier caso, a los solos efectos de agotar el debate, procede recordar lo que señala la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 en relación con el concepto de precario: ' Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ). ' En sentencia de esta Sección de 14 de marzo de 2017 (Rollo 154/2017 ), entre otras, señalamos lo siguiente: ' Este tribunal ya expuso en la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2.009 , que ' Conforme al artículo 250.1.2º de la L.E.C ., se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario , por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

La doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario , ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario .

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1.565.3 de la L.E.C . de 1.881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31 de enero de 1.1995 y de 29 de febrero de 2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio del precario , como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario , de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título .' No es preciso, pues, que la vivienda haya sido 'cedida' en precario para apreciar la existencia de esta figura jurídica.

En cuanto al art.47 LEC , en la Sentencia de esta Sección de la Audiencia dictada el 17 de febrero de 2015 (Rollo 698/2013 ), señalamos lo siguiente: ' en cuanto a la situación de precariedad de los demandados, el derecho a la vivienda y el derecho al domicilio, si bien no se desconoce que el artículo 47 de la Constitución establece que todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada y que los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo tal derecho, y que se es sensible a la situación que se describe de las personas cuyo desalojo se pretende, ello no justifica que deba mantenerse la ocupación, vulnerándose otro derecho como sería el de propiedad, debiendo acudirse, en su caso, a otros servicios sociales a fin de que resuelvan el problema que se denuncia en la apelación, debiendo recordar, conforme ya se ha indicado, que para la asignación de una vivienda de protección social, deben seguirse los trámites administrativos correspondientes y justificar el cumplimiento de los requisitos legales, sin que los Tribunales puedan amparar que se acuda a la vía de hecho '.

Y respecto de la suspensión del lanzamiento conforme a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, la propia denominación del texto legal indica que no resulta aplicable en casos de precario.

En definitiva, en atención a lo expuesto, este Tribunal considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, sin perjuicio de que, en su caso, en su momento, se siga el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña (Resolución JUS/1696/2013, de 16 de julio, por la que se hace público el Protocolo de ejecución de las diligencias de lanzamiento en los partidos judiciales de Cataluña), cuyo punto 1 señala expresamente que 'El objeto de este Protocolo es coordinar la acción de las instituciones firmantes en la ejecución de las diligencias de lanzamiento que disponen los juzgados de los diferentes partidos judiciales del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y realizar todas las actuaciones que puedan ayudar y mejorar la situación de las familias o las personas en situación de vulnerabilidad social pendientes de una diligencia de lanzamiento de un procedimiento de desahucio, ejecución hipotecaria o similar.'

TERCERO .- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª María Angeles contra la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2018 por la Magistrada- Juez del Juzgado de Primera nº 6 de Cerdanyola, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.