Sentencia CIVIL Nº 404/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 281/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 281/2019 - AUTOS Nº 735/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 404/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMON RUIZ JIMENEZMAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZD.
MARÍA DOLORES SEGURA GONZALVEZ
En la Ciudad de Granada, a trece de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 281/2019- los autos de Modificación de Medidas nº 735/2018 del Juzgado
de Primera Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Teodosio contra Dª Asunción .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintiocho de enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Josefa Rodríguez Orduña, en nombre y representación de D. Teodosio , frente a Dª. Asunción , se acuerda la modificación de la sentencia de divorcio de 31 de mayo de 2017 en la siguiente medida: 1.- Se deja sin efecto la obligación de D. Teodosio de abonar por pensión de alimentos a la hija mayor de edad Asunción la cuantía de 125 € mensuales.

2.-La madre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia para su hija Asunción la cantidad de 150 EUROS mensuales, importe que deberá ser satisfecho dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe por el padre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C.

publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya, manteniéndose el abono de los gastos extraordinarios por mitad pero no el abono 50% los gastos ordinarios, los cuales deben ser cubiertos por el progenitor conviviente con la pensión alimenticia ordinaria abonada por la progenitora.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas. '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada se dictó sentencia el 28 de enero de 2019, en el ámbito del procedimiento modificación de medidas nº 735/2018, por el que acordaba la extinción de la obligación de pagar pensión de alimentos en favor de la hija mayor de edad y a cargo del señor Teodosio , y a su vez fijaba la referida obligación a cargo de la señora Asunción en la cantidad de 150 euros, al entender que se había producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictado de la sentencia de divorcio de 31 de mayo de 2017, al pasar a residir la hija común, mayor de edad, de forma exclusiva con su padre.

Contra la referida sentencia se alza la representación procesal de doña Asunción , motivando su recurso en los siguientes: falta de legitimación activa, debiendo haber sido la hija la que presentara la modificación de medidas al ser mayor de edad y afectar a la pensión de alimentos.

Hechos nuevos o de nueva noticia ya que la hija ha sido dada de alta por la empresa Entrenalia en la que presta sus servicios, ya que, si bien es cierto que la hija está estudiando, no es menos cierto que percibe ingresos.

Y en último lugar se alega error en la valoración de la prueba, al no existir modificación de circunstancias.

Siendo la capacidad económica del actor superior a la de la demanda duplicando su salario. Por todo ello interesa que se estime el recurso y se revoque la sentencia apelada con expresa condena en costas a la parte apelada.

A la estimación del recurso se opone la representación procesal del señor Teodosio , señalando que es sorprendente que en la contestación a la demanda no se hiciera referencia a la falta de legitimación alegada siendo éste el momento procesal y no en el recurso, pero que de cualquier forma el padre convive con la hija siendo él, el legitimado activamente, tal y como se desprende del artículo 751 de la LEC. No existe error en la valoración de la prueba, ni la hija se encuentra trabajando, por todo ello interesa que se desestime el recurso con expresa condena en costas a la apelante.



SEGUNDO.- Así centrados los términos del debate, en orden a su adecuada resolución, debemos comenzar diciendo que este tribunal comparte en su integridad los criterios señalados en la instancia en orden a las circunstancias que deben concurrir para la modificación de las medidas adoptadas en un proceso anterior .

La congruencia en Segunda Instancia ( artículos 457.2 y 465.4 de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil), no solo impide al Tribunal de Segundo grado tratar y resolver problemas distintos a los planteados en la primera instancia, al oponerse ello al principio general 'pendente appellatione nihil innovetur', sino, además, y con relación a las deducidas en la primera Instancia, asimismo pone obstáculos mejor dicho, no le permite a aquél, conocer de las pretensiones que consentidas, han quedado firmes y, por ello, fuera, excluidas, de su conocimiento, en éste sentido se citan, entre muchas, las Sentencias del T.S. de 15 Oct. 1985, de 5-3 y 18 Jun.

1990 y de 6 Jun. 1992.



TERCERO.- Respecto de la legitimación debemos señalar que la pasiva en demanda de modificación de medidas de extinción de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo corresponde a aquel con el que conviva aunque, la hija sea ya mayor de edad( artículo 93 del Código Civil ), porque la legitimación en los procesos cuyo objeto es la modificación de medidas adoptadas en anterior sentencia de separación o divorcio no puede ser distinta de la que configuró el proceso precedente. Así resulta de la conocida Sentencia de la Sala del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000, que vino a afirmar la legitimación activa del progenitor con el cual conviven los hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el artículo 93.2 del Código Civil , cuando se trataba de demandar del otro cónyuge progenitor su contribución a los alimentos de aquellos hijos en los procesos matrimoniales.

No obstante y pese a lo anterior debe traerse a colación la 27 de Enero de dos mil cuatro de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial: 'Es criterio de esta Sala, representado, entre otras, por la sentencia de 15 de febrero de 1990 , que, pudiendo nacer la obligación alimentaria de un padre o progenitor para con sus hijos de un doble motivo, cuál, de un lado, la calidad de éste de no emancipado y sujeto a la patria potestad, que viene establecida por el número 2 del artículo 154 del Código Civil , y, de otro, de esa carga impuesta, genérica y recíprocamente, a los ascendientes y descendientes, fijada en el número del artículo 143 del propio Código , así como en el primer supuesto no se exige más requisito para que nazca el derecho del hijo y la obligación del padre que el de la no emancipación de aquél, en el segundo, para que pueda ser exigible la deuda alimenticia, se impone por el artículo 148 del repetido Código que necesite los alimentos para su subsistencia la persona que a ellos pueda tener derecho, y que no puede olvidarse que tanto puede ser el hijo o descendiente, cuando el padre o ascendiente, por lo que, aunque fuera presumible que por su condición de estudiantes o no trabajadores fijos de los hijos ya mayores de edad subsista esa necesidad de alimentos, lo cierto es que, así como la contribución a los alimentos debió fijarse, de acuerdo con el artículo 93 del Código Civil , sin necesidad de justificación alguna en razón en la -en aquellas fechas- minoría de edad de los mismos al haber alcanzado ya su emancipación por su mayoría de edad, según lo establecido en el número 1 del artículo 314 del propio Código , no podrá continuar obligándose al padre a seguir contribuyendo a los alimentos de los hijos de acuerdo con lo impuesto por el citado artículo 93 , sino que, caso de que realmente subsista la necesidad de alimentos, éstos habrán de interesarse de acuerdo con lo previsto en los artículos 142 y siguientes del tan citado Código; y sin que al pronunciamiento dejando sin efecto esa contribución pueda ser obstáculo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues, aún cuando sea cierto que, en principio, los perjudicados sean los hijos, ya mayores de edad, y, por tanto, con la plenitud de ejercicio de todos sus derechos civiles, no lo es menos que, fijada repetida contribución en razón a la minoría de edad de los hijos que, por ende, aunque fueran los titulares del derecho, no tenía sobre él facultades de ejercicio, que correspondían a aquél de sus progenitores a quienes estaba encomendada su guarda y custodia, según lo establecido en el último párrafo del artículo 156 del Código Civil , es claro que para poder dejar sin efecto esa contribución no tenía por qué demandarse a los hijos, sino sólo a la madre encargada hasta su mayoría de edad de su guarda y custodia, puesto que ese derecho que ya pueden ostentar los hijos a los alimentos de los artículo 142 y siguientes del Código Civil , y que podrán ejercitar en cualquier momento en que lo estime oportuno y ya en su propio nombre, es totalmente distinto del de la contribución a los alimentos de los hijos menores de edad del artículo 93, cuya extinción se produjo por ministerio de la Ley y según lo establecido en el número 2 del artículo 169 del tan reiterado Código Civil al extinguirse la patria potestad -y con ella la obligación del padre de alimentar al hijo del número 1 del artículo 154 por la emancipación por mayoría de edad del mismo. Debe añadirse lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 93 del Código Civil , afectante a cuestión de procedimiento no habiendo sido utilizada por los hijos la posibilidad que les confiere dicho precepto, reconviniendo y solicitando los alimentos conforme a los arts. 142 y sgts. Del C. Civil '.



CUARTO.- En sentencia dictada por esta Iltma. Audiencia Provincial (Sección Quinta) de 29 de Septiembre de dos mil seis se señalaba : 'La redacción del párrafo 2º del artículo 93 ha planteado bastantes dudas en torno a cuestiones como la de la legitimación para el ejercicio de la acción de fijación de alimentos en estos casos.

A diferencia de otros códigos en derecho comparado de nuestro entorno que de forma expresa confieren al cónyuge dicha legitimación, el nuestro se ha limitado a expresar que cuando concurren las circunstancias a que alude (convivencia en domicilio familiar de hijos mayores de edad y que carezcan de ingresos propios) el Juez fijará en la misma resolución los alimentos que correspondan, conforme a los artículos 142 y sig. del CC .

Todo ello ha determinado que se siguiesen criterios diversos por las distintas Audiencias Provinciales, entre los que esta Sección se inclinó inicialmente, desde el aspecto procesal, por un criterio restrictivo en relación a la legitimación de los padres, en la línea que expresaba la circular 1/1992 de 13 de Febrero de la Fiscalía General del Estado.

A este criterio que si bien, en general, respondía a razones que siguen siendo válidas (nadie puede privar a otro de sus derechos ni de la decisión sobre su ejercicio) en lo que sería, en abstracto, la decisión de instar alimentos, en que cuantía y frente a quién, así como de su posterior administración, la realidad social del momento termina imponiéndosele con la reiteración de estas situaciones en la que además concurre actuación voluntaria del hijo, todo lo que no podrá ser ignorado a la hora de interpretación de las normas.

Todo ello, puesto en relación con la línea jurisprudencial que poco a poco viene sentado el T.S. (SS. 14-4-2000, 30-12-2000 y 28-11-2003) que si bien en relación a situaciones derivadas de uniones de hecho, resulta plenamente extrapolable a las matrimoniales, hace que debamos ponderar caso por caso, estudiando el problema desde la perspectiva no solo de los derechos del alimentista sino también del alimentante, que en las circunstancias que contempla dicho precepto está ya soportando de hecho solo dicha prestación de alimentos, acogiendo en la casa al hijo mayor de edad que consiente y aprovecha dicha situación, que deberá ser económicamente soportada por ambos padres, en contribución que debe determinar el Juez en la sentencia de separación (art. 93 párrafo primero).

Por ello, desde esta perspectiva y en estos casos, quien en situación de separación o divorcio acoge y tiene a su cargo a hijo mayor de edad con su consentimiento, debemos concluir que se encontrará en situación subsumible en el art. 10 de la LEC , estando plenamente legitimado en esta clase de procedimientos para solicitar como medida accesoria la parte que deberá prestar el otro cónyuge, instando que se fije la contribución que le corresponda e incluso percibirla, en compensación con la prestación total que hace.

Por las mismas razones, si aumentan las necesidades, podrá solicitar su modificación en las circunstancias previstas en el último párrafo del art. 91 de CC por el trámite que regula el art. 775 de la LEC y desde luego, solicitar la ejecución forzosa en el marco del artículo siguiente que remite al Libro III .

No obstante, debemos insistir, ello solo será en dichas acreditadas circunstancias que viene a comportar consentimiento tácito del hijo derivado de su voluntaria convivencia, dando lugar a una formación familiar atípica, en la que el progenitor a cargo ejercita una acción propia derivada de todo ello y accesoria a la de separación o divorcio'. En el supuesto que enjuiciamos la hija ha superado la mayoría de edad y a mbos padres cuando la hija era menor de edad mantenían un sistema de guarda y custodia compartida, siendo la hija ya mayor de edad la que unilateralmente ha decidido residir con su padre, por lo que siendo mayor de edad, estimamos debe ser ella la que en su caso y si procediere solicite alimentos a sus progenitores, a lo que debe sumarse el hecho de que lo que se pretende igualmente es que se deje sin efecto la obligación de abonar a la hija los alimentos fijados en resolución judicial por lo que podría perjudicar sus derechos legítimos entendiendo esta Sala que debe intervenir en el procedimiento pudiendo ejercitar sus derechos.

Por lo cual, sin entrar a conocer el detalle de los motivos y sin estimar el recurso, se debe dictar sentencia en la que, por falta de legitimación pasiva, se debe desestimar la demanda y absolver en la instancia a la demandada, sin entrar a conocer el fondo del asunto, con las consecuencias procesales inherentes a ello.



QUINTO.- No procede efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso ( art. 398-2, L.E.C .) VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que apreciando la falta de legitimación pasiva debemos absolver y absolvemos en la instancia a doña Asunción de la demanda formulada contra la misma por el señor Teodosio , sin perjuicio de las acciones que pudieran ser ejercitadas. No se hace imposición de costas en ninguna de las instancias.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA