Sentencia Civil Nº 404/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1415/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001415/2018
NIG: 3501647120160000792
Resolución:Sentencia 000404/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000377/2016-00
Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: LA POSADA DE JAMAICA S.L.; Abogado: Eugenio Luis Rodriguez Diaz; Procurador:
Francisco Javier Neyra Cruz
Apelante: KOPAS LANZAROTE S.L.; Procurador: Maria Jesus Rivero Herrera
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
Magistrados
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN IZQUIERDO MORENO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de marzo de 2019.
S E N T E N C I A
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de marzo de 2019.
Vistos por LA SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 1415/2018, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número
377/2016 se siguió ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo apelante
la entidad KOPAS LANZAROTE S.L representada por la Procuradora Doña María Jesús Rivero Herrera

y defendida por la Letrada Doña María Nieves Zabala Fernández, y apelada la entidad LA POSADA DE
JAMAICA S.L, representada por el Procurador Don Francisco Javier Neyra Cruz y asistida por el Letrado
Don Eugenio Luis Rodríguez Díaz, siendo ponente la Sra. Juez Doña MARÍA DEL CARMEN IZQUIERDO
MORENO, quien expresa el parecer de la Sala, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera de lo Mercantil n.º 2 de las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia de fecha de 25 de abril de 2018 , por la que se resolvía el Juicio Ordinario n.º 377/2016, cuya fallo literalmente establece: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER NEYRA CRUZ, en nombre y representación de LA POSADA DE JAMAICA S.L. frente a KOPAS LANZAROTE S.L y declaro: - la infracción por la demandada de los derechos de marca de la actora por el uso de la denominación Kopas y condeno a la entidad demandada a: - Cesar inmediatamente así como abstenerse en el futuro del uso de las denominaciones Kopas y Kopas Lanzarote para servicios de clase 43, así como cualquier otro signo que difiera únicamente en elementos que no alteran de forma significativa el carácter distintivo de aquellos en relación a dicha clase 43 del nomenclátor - Retirar los rótulos comerciales Kopas y Kopas Lanzarote así como la retirada del tráfico económico también a su costa de toda la mención a las anteriores denominaciones en documentos mercantiles y publicidad, envoltorios, material publicitario, etiquetas, bolsas, tarjetas, directorios, guías telefónicas, guías de ocio y redes sociales - Destruir a su costa los elementos descritos en el punto anterior - Abonar a la actora en concepto de indemnización la cantidad correspondiente al 1% sobre la cifra de ventas alcanzada por los servicios y productos comercializados bajo la denominación Kopas y Kopas Lanzarote desde su apertura el 18 de octubre de 2014 hasta el cese efectivo de la utilización de dicho signo Publicar el fallo de la sentencia que se dicte en este procedimiento a su costa en los diarios digitales laprovincia.es, el diario.es y diariodelanzarote.com, en sus ediciones de la Provincia de Las Palmas, observando el mismo número de fuente del resto de noticias de dicho rotativo Renunciar a su costa a los nombres de dominio Kopaslanzarote.es y Kopaslanzarote.com No se hace expresa imposición de costas'

SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de febrero de 2019.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. En el procedimiento de origen consta: 1.- La entidad LA POSADA DE JAMAICA S.L, interpuso demanda de juicio ordinario 16 de noviembre de 2016 ejercitando acumuladamente las acciones de infracción de marca, competencia desleal y cambio de denominación social frente a la entidad KOPAS LANZAROTE S.L 2.- La entidad KOPAS LANZAROTE S.L contestó a la demanda oponiéndose a la misma.

3.- El día 7 de junio de 2017 tuvo lugar la audiencia previa señalándose el acto de la vista para el día 13 de diciembre de 2017.

4.- El mismo día de la vista se presenta escrito por parte de la letrada de la entidad demandada, Doña María Nieves África Zabala Fernández, consistente en documento del Servicio Canario de Salud, en el que consta que la Sra. Zabala estaba citada a las 08.00 horas de ese día y en el que se escrito a mano se recomienda reposo por el facultativo por un período de 72 horas.

5.- En la misma fecha se dicta diligencia de ordenación por la que se deniega la suspensión de la vista solicitada al no resultar acreditada la justificación de la enfermedad de conformidad con el artículo 188.5 de la LEC .

6.- La vista se celebra con ausencia de la mencionada letrada 7.- El día 22 de diciembre de 2017 Doña María Nieves presenta recurso de reposición frente a la anterior diligencia de ordenación interesando la nulidad de actuaciones. Acompaña a dicho escrito la factura del vuelo para el día de la vista, informe médico de urgencias datado el día 12 de diciembre de 2012 en el que se le diagnostica diarrea de origen infeccioso, se le prescriben fármacos y se indica un reposo de 72 horas. Por último se aporta un informe del servicio de salud canario que hace constar que la paciente ha presentado una patología aguda que le ha imposibilitado su normal incorporación a las actividades de su vida diaria, incluidas las laborales el día 13 de diciembre y que preciso un reposo de 72 horas.

8.- Mediante decreto de fecha de 9 de abril de 2018 se desestima el recurso de reposición presentado al no considerar suficientemente acreditada la enfermedad, lo que fue ratificado por el juez de instancia al inicio de la vista.

9.- El día 26 de abril de 2018 se presenta escrito por la parte demandada por el que promueve incidente excepcional de nulidad de actuaciones.



SEGUNDO. La entidad KOPAS LANZAROTE S.L presenta recurso de apelación frente a la sentencia dictada en primera instancia instando la nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías procesales que le han provocado indefensión.

La entidad LA POSADA DE JAMAICA S.L se opone al recurso presentado de contrario y solicita la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO.- El artículo 188.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil entre las causas que pueden motivar la suspensión de un acto o vista: 'la muerte, enfermedad o imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificadas suficientemente, a juicio del Secretario judicial, siempre que tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183, siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión.' La Ley de Enjuiciamiento Civil exige, para poder suspender una vista por enfermedad de Abogado de una de las partes, una justificación suficiente de aquella circunstancia (artículo 188.5 ), locución que coincide esencialmente con la empleada en el artículo 183 , para solicitud de nuevo señalamiento, en el que se exige la acreditación cumplida de la imposibilidad de asistencia. Con unos u otros términos, la Ley deja muy clara la idea a que responden las normas citadas: la suspensión es excepcional y únicamente puede deberse a un hecho externo, imprevisible, no imputable a la propia parte y debidamente justificado.

Esta justificación o acreditación tiene una doble vertiente: material, en cuanto a la índole de la causa que se invoque, que, tratándose de una enfermedad, ha de ser de tales características incapacitantes que o bien impida la propia asistencia o desplazamiento a la sede del Juzgado o bien afecten a las imprescindibles facultades físicas y mentales que la actuación del Abogado requiere; y formal, en cuanto no basta la alegación de la enfermedad o de sus síntomas o efectos, sino la acreditación o corroboración que ha de ser necesariamente documental, pues es el único medio por el que se puede aportar tal justificación.

Por lo demás, es carga y responsabilidad de la parte que solicita la suspensión, cumplir con ese doble condicionamiento.

Y, en fin, la buena fe procesal, unida a la exigencia de realización de los actos de conservación del propio derecho, requiere la máxima diligencia en esa parte no sólo para realizar la aportación documental, sino para, de no ser atendida, subsanar cualquier defecto o completar el vacío que en ella se haya detectado.

Si no se obra con esa diligencia, no puede reclamarse posteriormente, pues, de haber habido indefensión, no sería imputable al órgano judicial, única que, conforme reiteradísima doctrina constitucional funda la nulidad, sino que, cuando menos, sería referible al propio litigante, equiparándose a estos efectos la parte en sí misma y su representación y defensa en el proceso.

'Con la finalidad de evitar dilaciones indebidas y poner coto a eventuales tácticas dilatorias de las partes, la suspensión del litigio tan sólo puede tener lugar en los casos expresamente previstos en la norma, rigiendo en otro caso el principio de impulso procesal de oficio ( artículo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que la inasistencia del abogado de una de las partes al acto del juicio, sin que se haya denunciado la infracción de los dispuesto en el artículo 188 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en modo alguno puede provocar la nulidad de lo actuado ya que, como afirma la sentencia 1070/2004, de 12 de noviembre , resulta lógica y plausible la adopción por los órganos judiciales de una línea de actuación tendente a armonizar los derechos de quienes son partes en un litigio determinado y el interés general de evitar que se produzcan indeseables dilaciones indebidas en la tramitación de los procesos.' (TS 1ª 18-7-12, EDJ 154597).

En el presente caso, esta Sala considera suficientemente acreditada y justificada la enfermedad padecida por la letrada que le impidió asistir al acto de la vista. Se aporta un documento expedido en un centro público, esto es, por el Servicio Canario de Salud, en el que una doctora prescribe reposo por un período de 72 horas, y que se encuentra firmado por la misma. Frente a la alegación de la parte apelada de que no se obliga al reposo, hay que decir, que la obtención de alta es voluntaria, y no por el hecho de no continuar en reposo hospitalario y obtener el alta voluntaria no quiere decir que no se esté aquejado de una enfermedad.

El médico no puede obligar al paciente a hacer reposo, de la misma manera que no puede obligarle a tomar la medicación, únicamente puede prescribirle dichos tratamientos.

A juicio de esta Sala, la documentación presentada es suficiente para acreditar la enfermedad, pero si la Letrada de la Administración de Justicia tenía alguna duda podía haber solicitado que se cumplimentase la documentación aportada. El informe de urgencias que se aporta junto con el recurso de reposición no deja lugar a dudas de que la recurrente padecía una patología 'diarrea origen presumiblemente infeccioso' que la impedía acudir al acto de la vista. Dicho informe data de las 00.20 horas del día 13 de diciembre de 2017, y en él se consigna que los signos de la patalogía comienzan esa mañana. El informe médico que se aporta para suspender la vista es de esa misma fecha y hora. Además es razonable la explicación de la apelante que manifiesta que no pudo obtener un certificado porque en urgencias le comunicaron que no se encargaban de confeccionarlos.

Por todo ello, acreditada la enfermedad que imposibilitaba a la recurrente acudir al acto de la vista, la decisión de celebrar dicho acto sin su presencia, le ha provocado indefensión, por lo que procede estimar el recurso y acordar la nulidad desde la diligencia de ordenación que deniega la suspensión y por lo tanto, señalar un nuevo día para la celebración de dicho acto.



CUARTO.- Costas y déposito La estimación del recurso comporta la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC -.

Procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Que estimando el recurso de apelación formulado por la entidad KOPAS LANZAROTE S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Las Palmas de Gran Canaria el 25 de abril de 2018 , declaramos la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de ordenación de fecha 13 de diciembre de 2017, debiéndose de señalarse nueva fecha para la celebración de la vista.

2.- Sin condena en costas en esta instancia Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.