Sentencia CIVIL Nº 404/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 653/2018 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

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Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000653/2018

NIG: 3800642120160001967

Resolución:Sentencia 000404/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000201/2016-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arona

Apelado: Balbino; Abogado: Javier Pedro Correa Guimera; Procurador: Maria Luisa Diaz Vecino

Apelado: Elisabeth; Abogado: Javier Pedro Correa Guimera; Procurador: Maria Luisa Diaz Vecino

Apelante: silverpoint vacations SL; Abogado: Manuel Guillermo Linares Trujillo; Procurador: Pedro Antonio Ledo Crespo

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidente:

Dª. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez

Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de octubre de 2019.

Visto, ante esta Audiencia Provincial, sección tercera, el recurso de apelación admitido a la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Arona, de fecha 21 de febrero de 2018, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 201/2016 seguidos a instancia de D. Balbino y Dña. Elisabeth, representados por la Procuradora Dña. María Luisa Díaz Vecino, y asistidos del Letrado D. Javier Correa Guimerá; contra Silverpoint Vacations S.L., representada por el Procurador D. Pedro Antonio Ledo Crespo y dirigida por el Letrado D. Manuel Guillermo Linares Trujillo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña María Luisa Diaz Vecino en nombre y representación de D. Balbino y Dª Elisabeth contra SILVERPOINT VACATIONS S.L. y:

I.- DECLARO NULO Y SIN EFECTO ALGUNO el contrato de fecha 14 de agosto de 2005.

II.- CONDENO al demandado a restituir al actores la cantidad abonada por la adquisición, prorrateada en atención al tiempo disfrutado y descontados los importes percibidos por reventas, por importe de 15.208 Libras Esterlinas; correlativamente, el actor restituirá al demandado la membresía que todavía tiene en su poder.

III.- CONDENO al demandado a restituir al actores la cantidad de 19.010 Libras Esterlinas en concepto de penalización por cobros anticipados, conforme el artículo 11 de la Ley 42/1998.

IV.- CONDENO al demandado al pago de las costas procesales.

El importe objeto de condena devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda y hasta la fecha de esta sentencia, momento a partir del cual se devengará del artículo 576 LEC hasta el completo pago de lo debido.

La presente sentencia, que se notificará a las partes, no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial dentro del plazo de VEINTE días a contar desde la fecha de su notificación, recurso que se interpondrá de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, significándose que de conformidad con lo establecido en la DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOQUINTA de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, la parte recurrente deberá de consignar como depósito la cantidad de CINCUENTA EUROS ( 50 € ; ), depósito que se realizará mediante consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado y que deberá de acreditarse al tiempo de ser interpuesto el recurso, haciéndose constar que en el caso de estimación total o parcial del recurso se procederá a devolver al recurrente la totalidad del depósito constituido.

Así lo acuerda, manda y firma SS.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte demandada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 16 de octubre de 2019.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que estimó sustancialmente la demanda inicial. El recurso de apelación de dicha parte demandada, Silverpoint Vacations S.L., se basa en los siguientes motivos:

1.- Con respecto a la legitimación pasiva de su representada la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y, además, no concurren los requisitos exigidos para la aplicación de la teoría del levantamiento del velo.

2.- No puede entenderse que las membresías sean derechos de aprovechamiento por turnos ni productos englobados en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998, puesto que se trata de productos vacacionales de larga duración que no estuvieron regulados hasta la entrada en vigor de la Ley 4/2012, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el Código Civil, siendo claro conforme al artículo 1261 de la referida norma, que el contrato contiene todos los elementos esenciales, es decir, consentimiento, objeto y causa.

3.- Tampoco puede presumirse que la falta de mención en el contrato del plazo de duración, implique que este tenga una duración indefinida y que lo anterior conlleve irremediablemente a estimar la acción de nulidad. Es más, la membresía de 'Club Paradiso' tiene una duración concreta, determinada e inferior a cincuenta años.

4.- Tampoco podría declararse la nulidad de los contratos por falta del contenido mínimo, teniendo en cuenta la Ley 42/1998 establece una consecuencia jurídica específica para ello, esto es la posibilidad de instar la acción de resolución de los contratos en el plazo de tres meses desde su firma que, en el momento de interponer la demanda estaba manifiestamente caducada. No puede aplicarse lo dispuesto en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 para declarar la nulidad del contrato, máxime cuando existe en el propio cuerpo normativo una disposición que regula cuáles deben ser las consecuencias de los incumplimientos del artículo 8 y 9 de la Ley.

5.- Únicamente puede entenderse que se incumple el artículo 11 de la Ley 42/1998 cuando se abonan cantidades durante los diez días posteriores a las suscripción de los contratos, a partir de ese momento el pago de cualquier importe no puede considerarse anticipo. En este caso no consta acreditado el pago de cantidad alguna durante dicho período por lo que no procede condenar a la devolución de cantidades por dicho concepto.

6.- La declaración de nulidad de los Contratos tiene como efecto ex lege la restitución de las prestaciones, por lo que su mandante tendrá que devolver el precio de los contratos minorado por el valor de mercado de los usos del producto que los actores han tenido disponibilidad de disfrutar desde que lo suscribieron hasta que se produzca la efectiva restitución del certificado vacacional que da soporte al derecho adquirido.

7.- No deben imponerse las costas a su representada ya que nos situamos ante un procedimiento que plantea manifiestas dudas de hecho y de derecho.

Aborda extensamente la parte la falta de legitimación pasiva por no ser parte su representada en el contrato suscrito, considerando que existe error en la valoración de la prueba y falta de concurrencia de los requisitos exigidos para la aplicación de la teoría del levantamiento del velo. Niega los indicios de fraude apreciados por la sentencia recurrida, analizándolos pormenorizadamente. La falta de aportación de la autorización para el uso de la marca Resort Properties considera esta parte que no puede ser indicio, como dice la sentencia apelada, de que la entidad Resort Properties no existe.

Insiste en que no existe fraude y tampoco daño para la parte demandante, para que pueda aplicarse la teoría del levantamiento del velo.

En la alegación segunda de su escrito de interposición del recurso de apelación aduce la parte apelante la improcedencia de la aplicación de la Ley 42/1998 al contrato con el que se adquiere una afiliación al Club Paradiso, pues mediante tal contrato los demandantes no adquirieron el derecho a usar un inmueble determinado en un edificio o complejo turístico concreto durante un período específico del año, sino que lo que se adquirió con esa membresía es un producto vacacional que confiere acceso a un sistema de reservas para disfrutar de sus vacaciones en el sitio y período que elijan. Estima que no se trata de aprovechamientos por turno, sino de un producto vacacional completamente distinto y que no ha tenido cobertura legal en nuestro ordenamiento sino hasta la aprobación de la Ley 4/2012 de 6 de julio, que ha derogado la Ley 42/1998. Considera que esta última norma ha sido derogada y que las acciones a su amparo habrían caducado. Considera que el contrato tiene perfectamente determinado su objeto.

En la alegación tercera de su escrito defiende la apelante que la duración de la membresía de Club Paradiso transmitida no incumple el plazo de duración fijado en la Ley 42/1998, y que la omisión del deber de información sobre la duración no es causa de nulidad del contrato. Indica además que las consecuencias del incumplimiento del deber de información previstas en el artículo 10.2 de la Ley 42/1998. Afirma que la membresía transmitida en el contrato tiene una duración concreta, determinada e inferior a cincuenta años, lo que resulta de la propia documentación entregada a los actores (normas de regulación del Club y Certificado Vacacional).

En la alegación quinta del escrito de interposición del recurso de apelación aduce la recurrente el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 42/1998 y las consecuencias de la falta de inclusión de las prescripciones de las antedichas normas jurídicas (artículos 8 y 9 de la LATBI), que darían derecho, en su caso, a resolver el contrato en el plazo de tres meses desde la fecha de su suscripción, sin que sea posible declarar la nulidad por no estar encuadrado en la falta de veracidad de la información.

En la alegación sexta del escrito, la parte apelante denuncia la improcedencia de la declaración de incumplimiento de los supuestos pagos abonados en concepto de anticipos. A estos efectos indica la parte que únicamente puede entenderse como anticipo aquél que se efectúe antes de la expiración del plazo estipulado para el ejercicio de la facultad de desistimiento, pero no el recibido durante el plazo de resolución, es decir, que queda prohibido el pago de anticipos durante los diez días posteriores a la firma de los contratos. Precisa esta parte que no se acredita ningún otro pago sino de 3.302,00 libras esterlinas. Considera además que si se declara la nulidad del contrato no puede declararse también la improcedencia de los cobros anticipados, ya que se trata de pronunciamientos completamente incompatibles entre sí.

En la alegación séptima de su escrito aborda la parte apelante los efectos de la declaración de nulidad de los contratos, y la restitución recíproca de prestaciones entre las partes, a la luz del artículo 1.307 del Código Civil. En el presente caso, la imposibilidad física de devolución de la contraprestación de uno de los contratantes debe llevar aparejada la restitución por su equivalente pecuniario, pues, en este caso, debe tenerse en cuenta que la parte actora ha tenido derecho a usar la membresía adquirida durante todo este tiempo que ha estado a su disposición. Considera esta parte que debe especificarse que los demandantes deben devolver las cantidades que equivaldrían al disfrute de la membresía desde su adquisición. Esta valoración debe hacerse conforme a su valor de mercado.

Termina suplicando a la Sala que, tras los trámites oportunos, en su día dicte resolución en la que se revoque la sentencia de instancia en los extremos impugnados, estimando íntegramente el recurso de apelación presentado, con condena a la parte demandante al pago de las costas causadas en ambas instancias.

Mediante otrosí, la parte apelante pide el planteamiento por este Tribunal de Cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se formule la siguiente cuestión:

- ¿Debe considerarse que el artículo 11 de la Directiva 94/47/CE permite a los Estados Miembros impedir la comercialización de productos de los previstos en el ámbito de aplicación de la directiva (artículo 2), teniendo en cuenta que el artículo 11 únicamente permite a los Estados Miembros que adopten medidas que sean más favorables en materia de protección del adquirente en el ámbito regulado por la misma?

La representación de la parte actora y apelada se opone al recurso de apelación interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia por sus propios y acertados fundamentos. En particular, considera acreditada la legitimación pasiva de Silverpoint Vacations S.L., estima plenamente aplicable la Ley 42/1998 al contrato, cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a contratos análogos y sobre el concepto de anticipos, y la compatibilidad de reclamación del dinero indebidamente anticipado con la solicitud de nulidad del contrato.

SEGUNDO.- Dando respuesta a lo que se solicita en el otrosí del escrito de interposición del recurso por la parte apelante y demandada Silverpoint Vacations S.L., ya tiene dicho este Tribunal que la cuestión prejudicial únicamente debe plantearse si existen dudas respecto de la adecuación del derecho interno al derecho de la Unión Europea, o de la interpretación que debe darse a algún concepto legal o jurisprudencial desde la perspectiva del Derecho de la Unión.

Respecto a la cuestión prejudicial que la parte demandada impugnante pretende sea planteada, y que entiende procedente al caso en relación a la doctrina del Tribunal Supremo respecto de las membresías de Club Paradiso, la Sala no considera procedente elevar la cuestión prejudicial pretendida al TJUE, por dos razones fundamentales; la primera, porque no se dan los requisitos en tanto que la pregunta, y la posible respuesta, que se pretende por la parte efectuar al TJUE, no afecta a la resolución del presente litigio; y, en segundo lugar, por cuanto, existiendo doctrina clara del Tribunal Supremo, la Sala no tiene dudas de interpretación, ni de la concordancia de esta jurisprudencia con el Derecho de la Unión Europea.

Es más, la Directiva comunitaria únicamente supone un nivel mínimo de protección impuesto a los Estados miembros, que en su desarrollo permite que cada Estado pueda adoptar un nivel de protección más amplio o superior al recogido en la Directiva. En consecuencia, una interpretación de la Ley española, concretamente la Ley 42/1998 de 15 de diciembre, realizada por el Tribunal Supremo más favorable o más amplia en la protección del consumidor adquirente de los productos de aprovechamiento por turnos, nunca sería contraria a la Directiva, y es perfectamente admisible.

Lo que pretende la parte recurrente es corregir la interpretación de la Ley 42/1998 que realiza el Tribunal Supremo que no le es favorable, argumentando una duda sobre la norma comunitaria que para esta Sala no es tal.

Finalmente, debe indicarse que la valoración sobre la existencia de los presupuestos para el planteamiento de una cuestión prejudicial corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal, ya que es presupuesto necesario la existencia de una duda, y es claro que, en este caso, es esta Sala la única que puede concluir si tiene o no tiene dudas.

TERCERO.- Entrando en el motivo de apelación de la sentencia de falta de legitimación pasiva de la demandada, y como reiteradamente ha resuelto este Tribunal, citándose entre otras muchas la sentencia nº 244/2017 de 31 de mayo dictada en el rollo 637/2016, la sentencia nº 488/2017 de 23 de noviembre de 20917 dictada en el rollo 57/2017, o la más reciente sentencia nº 327/2018 dictada en el rollo 862/2017 de 17 de septiembre de 2018, procede su desestimación por cuanto la sentencia de la primera instancia recoge los criterios de esta Sala que determinan, conforme a la prueba practicada, la legitimación de la entidad demandada.

En la misma línea, la sentencia número 299/2017 de fecha 23 de junio de 2017, dictada en el rollo 420/2016, cuando señala: "El primer motivo de impugnación de la sentencia que debe resolverse es el referido a la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad demandada Silverpoint, impugnación que debe ser desestimada por los propios fundamentos de la resolución recurrida, sin que se haga necesario añadir mas argumentaciones. En efecto, tal y como consta de la documental aportada a las actuaciones, la actora celebró el contrato el 27 de noviembre de 2006, en el que aparece como vendedora Resort Properties.

Como se ha venido diciendo en las sentencias dictadas para la resolución de este mismo tipo de pleitos, consta acreditado que la entidad demandada, antes con el nombre de TENSEL SL, era propietaria de la marca denominada 'Resort Properties' que es quien aparece reseñada en los contratos celebrados, aunque como firmantes de los mismos aparezca la entidad Resort Properties Limited, como autorizada por el propietario, de manera que es a dicha parte a quien corresponde determinar la relación que mantenía con la entidad firmante de los contratos, habida cuenta que en este caso, resulta acreditada la existencia de comunicaciones entre las partes relativas a quien pasaba a tener la responsabilidad en la prestación de los servicios derivados de esos contratos. Por ello, el principio de buena fe contractual exige que sea la propia vendedora la que determine cuales son los elementos personales del contrato, sin que pueda estimarse que se ha atenido al referido principio contractual una entidad que actúa contractualmente como convenga a sus intereses usando una u otra denominación. Por ello, y porque entendemos que es a dicha entidad a la que correspondía aclarar la insólita situación de que permita, sin aclarar el negocio existente, que otra entidad utilice la que ha reconocido que es su marca registrada, no puede estimarse otra cosa, que no sea que la demandada es la que debe soportar ser parte en este pleito, pues solo ella es la única que puede aclarar el entramado de sociedades y nombres comerciales que han participado en los contratos que son objeto de estas actuaciones, debiendo tener en cuenta, además, que interviene como representante debidamente autorizado por el propietario, a lo que debe añadirse que resulta de aplicación el criterio jurisprudencial consolidado según el cual no se puede negar la legitimación en un proceso cuando fuera de él, como ocurre en este caso, ha sido reconocida."

El Tribunal, debe añadir que respecto del contrato de 14 de agosto de 2005, y en el documento adjunto al mismo de 'Documento de Confirmación' (documento 2), mientras que figuran los datos completos de los compradores demandantes, incluidos su domicilio y teléfono, respecto de la parte contratante vendedora únicamente consta en el primero 'Club Paradiso', y en el segundo 'Resort Properties', ni forma societaria, ni número de registro, ni teléfono, ni ningún dato distinto de identificación o contacto, ni siquiera consta una dirección de correspondencia. Vemos como en la comunicación de Club Paradiso, documento 3 de fecha 16 de marzo de 2011, ya viene firmada por SILVERPOINT, y al pie de dicha carta figura como dirección postal Apdo. de Correos 255 - Oasis del Sur - 38650 Los Cristianos, Tenerife, Spain, y el número de teléfono de contacto 922750282.

Este domicilio es el que figura en la escritura de transformación de Tensel S.A. en Tensel S.L., de 30 de junio de 1992, en los Estatutos de esta última, documento 4 de la contestación a la demanda. Domicilio que se mantiene en la escritura de 25 de noviembre de 2010 de cambio de denominación de TENSEL S.L. a SILVERPOINT VACATIONS S.L. (documento 5 de la contestación).

La propia demandada aporta como documentos 18, 19 y 20 relaciones entre Resort Properties Ltd y Silverpoint Vacations S.L. en las que la segunda asume las relaciones de la primera, incluyendo específicamente el producto de Club Paradiso. Es el domicilio que figura, además, en el documento 29 (el 29 bis es la traducción) que aporta la demandada, de Reglas de Constitución de Club Paradiso.

A ello se añade que los documentos de pago que aportan los demandantes se efectúan a 'RESORT PROPERTIES LTD'.

Con estos datos, con independencia de la relación interna que haya mantenido TENSEL S.A., o en su actual denominación SILVERPOINT VACATIONS, S.L., respecto de las entidades de las que afirma ser intermediaria, lo cierto es que, frente al destinatario comprador y consumidor, los únicos datos que aparecen en los documentos son los relativos a la entidad demandada, en nombre propio, y haciendo uso de la denominación registrada a su nombre 'RESORT PROPERTIES', actuando de forma directa como comercializador y debiendo responder en la misma forma frente a los adquirentes, conforme establece el artículo 1.5 de la Ley 42/1998.

CUARTO.- En cuanto a la aplicación al contrato de la Ley 42/1998, así como la impugnación que hace la parte apelante de la ineficacia y nulidad declarada, la Sala alcanza el mismo resultado que el Juez a quo, en aplicación de los criterios establecidos por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en relación a relaciones contractuales análogas.

Debe recordarse que el contrato de 14 de agosto de 2005, contiene la siguiente leyenda inicial, según la traducción aportada: 'Este Acuerdo de solicitud de adhesión se celebró, en

la fecha indicada anteriormente entre la Solicitante y la parte debidamente autorizada y firmante de 'Club Paradiso' (en adelante denominada 'El Club'), en relación al nivel de adhesión como miembro que se describe a continuación. El 'Club' se compromete a proporcionar a la Solicitante el acceso a su 'sistema de reserva', sujeto a los términos y condiciones indicados en el lado reverso del presente documento. La solicitante se compromete a resolver en su totalidad la 'consideración de miembro' y los honorarios de servicio en curso. Esta solicitud de adhesión, junto con las 'Reglas y Reglamentos del Club', es una representación completa y precisa de la totalidad del acuerdo entre las partes.'

Este contrato se refiere a:

- Club Paradiso ISLA-1057, para cuatro ocupantes, siendo el comienzo de la ocupación en 2006.

El precio total es de 19.010 Libras Esterlinas.

Ya desde la demanda se pone de relieve que en el producto de Club Paradiso no consta la semana de ocupación, al ser un producto vacacional distinto, adquiriendo una membresía.

La nulidad del contrato en el producto de Club Paradiso se ajusta a la doctrina del Tribunal Supremo que establece que la Ley 42/1998 es plenamente aplicable a este tipo de producto vacacional, de forma que los contratos suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley, debían ajustarse a sus dictados, de todo lo cual es expresiva la Sentencia de la Sala 1ª, de 16-1-2017, nº 16/2017, recurso 2718/2014, -también en muchas otras resoluciones, una de las más recientes la dictada por la Sala Civil, sección 1, el 20 de junio de 2018, Sentencia n.º 379/2018, recurso 1550/2017-, que considera la nulidad radical de este tipo de contratos por haberse celebrado al margen de la Ley 42/1998.

Expone la sentencia que se cita lo siguiente:

"Primer motivo de casación. Nulidad de los contratos celebrados al margen de lo dispuesto en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre.

1.- El primero de los motivos, al amparo del artículo 477.2.3° LEC, pone de manifiesto la existencia de criterios contradictorios de distintas Audiencias Provinciales respecto de la aplicación o no a estos contratos, que versan sobre «paquetes vacacionales» o «derechos de afiliación», de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, y en concreto, de su art. 1.7, que sanciona con la nulidad de pleno derecho el incumplimiento de sus disposiciones, sosteniendo la recurrente que la redacción abstracta del contrato tiene precisamente como finalidad eludir la aplicación de dicha norma.

2.- La Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, establece en su art. 1.1 el ámbito objetivo de dicha norma, al decir:

«Es objeto de esta Ley la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a la prestación de los servicios complementarios...».

El contrato litigioso no tendría encaje directo en dicha definición, pero en la medida que la Sra. Milagrosa no adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido).

A tal efecto, no es baladí recordar que la propia Directiva que sustituyó a la citada, la 2008/122/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio, advierte expresamente en sus considerandos iniciales de la necesidad de evitar fraudes y la elusión de la normativa tuitiva de los consumidores, al decir:

«(1)...(Además, la experiencia adquirida en la aplicación de la Directiva 94/47/CE ha demostrado que algunos aspectos que ya estaban cubiertos necesitan una actualización o una precisión para impedir que se creen productos con la finalidad de eludir las disposiciones de la presente Directiva.

»2) Las lagunas existentes en la normativa crean importantes distorsiones de la competencia y plantean graves problemas a los consumidores...».

Y la misma finalidad tiene la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno dicha Directiva.

3.- Del propio enunciado contractual antes reseñado, se desprende que, en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho, sin expresión de su carácter real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, que, bajo la apariencia de apartarse de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, no cumple su regulación normativa en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre. Materializándose así el presupuesto contemplado en el art. 1.7 de la propia Ley 42/1998, conforme al cual, son también objeto de la misma los contratos por virtud de los cuales se constituya o transmita cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año. Al que, como veremos, se anuda la consecuencia jurídica de la nulidad de pleno derecho del contrato en cuestión.

4.- A pesar de que la Directiva 94/47/CEE no imponía una determinada modalidad contractual ni una concreta configuración jurídica para el derecho de aprovechamiento por turno transmitido, la Ley 42/1998 no acogió la pluralidad estructural en su configuración jurídica, por lo que el derecho de aprovechamiento por turno sólo podía constituirse como derecho real limitado (salvo si se optaba por la modalidad de arrendamiento de temporada de bienes inmuebles vacacionales a que se refiere el art. 1.6), y había de sujetarse imperativamente (incluso en esta otra modalidad) a lo dispuesto en la Ley.

Así, prima facie, conforme a los arts. 1.1 y 1.2 de la Ley 42/1998, según el contenido objetivo del contrato antes transcrito, el mismo no supondría la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado. Pero si atendemos a lo dispuesto en los apartados 5 y 7 del mismo art. 1, debemos concluir que la citada Ley resulta aplicable al contrato litigioso, por cuanto el art. 1.5 establece que «lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno»; y el contrato de que se trata es claro que se refiere a la comercialización de un peculiar aprovechamiento por turno. Y fundamentalmente, porque el art. 1.7 incluye en su ámbito de aplicación al «contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año».

A su vez, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el mencionado art. 1.7 sanciona con la nulidad de pleno derecho los contratos a los que se refiere, y el que nos ocupa no solo no se adapta a la Ley 42/1998, sino que, como bien se dice en la sentencia de primera instancia, la infringe en diversos aspectos, referidos a sus arts. 10, 11 y 12.

En su virtud, al ser consecuencia ineludible de lo expuesto la nulidad del contrato litigioso, debe estimarse el primer motivo de casación, al haber infringido la sentencia recurrida el art. 1.7 de la Ley 42/1998."

La antes citada STS de 20 de junio de 2018, n.º 379/2018, recurso 1550/2017, alcanza idéntica conclusión en relación a un producto Club Paradiso ISLA, como el que es objeto de estos autos cuando indica:

"Contrato analizado.

Examinado el contrato, se puede apreciar que en nada respeta los dictados de la Ley 42/1998, pues no se recoge el contenido mínimo del contrato que la Ley establece en su art. 9 y no se determina, en el certificado de fiducia, la duración del contrato. Es decir, más que incumplimiento parcial de la ley estamos ante una falta de cumplimiento sistemático de la misma. Máxime en el del club Paradiso que ni se menciona el apartamento, ni la semana (ISLA NUM000 ).

Lo razonado hasta el momento nos lleva a declarar la nulidad radical del contrato mencionado en este apartado, dado que de acuerdo con el art. 1.7 de la Ley 42/1998 se ha pretendido la formalización de contrato «al margen de la presente Ley».

Tan clara es la elusión por parte de la demandada de la Ley 42/1998 que en el contrato no se transcribe los arts. 10 , 11 y 12 de la Ley 42/1998 , ni menciona, como era obligado, el «carácter de normas legales aplicables al contrato» (art. 9.1.6.º), por lo que el adquirente no podía conocer cuál era el régimen legal de su contrato.

OCTAVO .- Régimen jurídico de los contratos.

En este contrato se refiere:

1. Carta de asociación al club de vacaciones.

2. Un programa de intercambio.

3. Cuota de gestión anual.

En la sentencia recurrida se declara que este contrato no se refiere a un contrato de aprovechamiento por turno sino a un producto vacacional (membresía), completamente distinto, que la Ley 42/1998 no recoge ni menciona y que sí regula la Ley 4/2012 que por su ámbito temporal no es aplicable a este contrato.

Esta sala debe declarar que si bien es cierto que la Ley 42/1998 no regulaba expresamente los contratos de producto vacacional, ello no significa que quedasen al margen de la regulación del fenómeno, pues como dijimos regulaba los aprovechamientos por turno o «similares».

Es decir, la Ley 42/1998 conocedora de las posibilidades de fraude (art.1.7 ) se preocupó de ampliar su cobertura a:

«El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos».

Precisamente por ese intento de fraude que intentaba eludir la aplicación de la mencionada directiva de 1994 y de la Ley 42/1998, se regulan en los arts. 12 y siguientes de la Ley 4/2012 los contratos de producto vacacional de larga duración, sometiéndolos a estrictos requisitos y a diversos formularios.

La nueva Directiva 2008/122/CE recoge en sus considerandos iniciales:

«Además, la experiencia adquirida en la aplicación de la Directiva 94/47/CE ha demostrado que algunos aspectos que ya estaban cubiertos necesitan una actualización o una precisión para impedir que se creen productos con la finalidad de eludir las disposiciones de la presente Directiva».

Pero el acuerdo armonizador que efectúa la Directiva 2008/122, ampliando la regulación a los productos vacacionales para evitar el fraude, ya se había anticipado en nuestra Ley 42/1998, pues dado que las directivas comunitarias son normas de mínimos nuestro legislador creó una regulación sistemática y amplia del aprovechamiento por turno.

En este sentido declara la exposición de motivos de la Ley 42/1998 que:

«Al final, la propia Unión Europea llegó al convencimiento de que el problema no estaba tanto en una teórica insuficiencia legislativa como en el hecho de tratarse de un sector donde el consumidor está especialmente desprotegido, de modo que lo procedente era la elaboración de una Directiva que estableciera una normativa de carácter excepcional y que limitara, en este ámbito, la autonomía de la voluntad hasta donde fuera aconsejable...

»La cuestión clave de política legislativa consistía en determinar si debían regularse varias fórmulas institucionales o si se debía limitar su regulación a una sola, dejando fuera de la ley a las demás. Se ha optado por una vía intermedia, consistente en la detallada regulación de un nuevo derecho real de aprovechamiento por turno, permitiendo sin embargo la configuración del derecho como una variante del arrendamiento de temporada, al que resultarán aplicables el conjunto de disposiciones de la Ley en cuanto no contradigan su naturaleza jurídica.

»La Ley, por otra parte, no se limita a la transposición estricta de la Directiva, sino que procura dotar a la institución de una regulación completa. Así determina la posibilidad de constituir un derecho de naturaleza real, por el que se adquiere la facultad de disfrutar de un inmueble durante un período determinado del año; regula cómo se constituye sobre un inmueble el régimen jurídico del aprovechamiento por turno y dispone cómo han de ejercitarse en España los derechos de desistimiento y resolución que establece la Directiva europea.

»No es la primera vez que un texto comunitario es origen de una regulación interna más amplia de la exigida por aquél y, más aún, tratándose de Directivas que establecen unas garantías mínimas de protección».

A la vista de lo declarado debemos mantener que en el contrato analizado, se pretende el uso periódico de unas semanas de vacaciones, en los turnos previamente adquiridos, en alojamientos susceptibles de uso independiente, con mobiliario y prestación de servicios accesorios, con pago de una notable cantidad por la compra del derecho y con gastos de mantenimiento anuales, con posibilidad de desistimiento, reventa, intercambio, en suma, este contrato queda integrado en el ámbito objetivo de regulación del art. 1 de la Ley 42/1998 .

Examinado el contrato se puede apreciar que en nada respeta los dictados de la Ley 42/1998, pues no se recoge el contenido mínimo del contrato que la Ley establece en su art. 9 y no se concreta el objeto del contrato pues no se indica un apartamento sino una tipología de inmueble a la que denomina «Isla».

Es decir, más que incumplimiento parcial de la ley estamos ante una falta de cumplimiento sistemático de la misma.

Lo razonado hasta el momento nos lleva a declarar la nulidad radical del contrato mencionado en este apartado, dado que de acuerdo con el art. 1.7 de la Ley 42/1998 se ha pretendido la formalización de un contrato «al margen de la presente Ley».

Tan clara es la elusión por parte de la demandada de la Ley 42/1998 que en los contratos no se transcriben los arts. 10 , 11 y 12 de la Ley 42/1998 , ni mencionan, como era obligado, el «carácter de normas legales aplicables al contrato» (art. 9.1.6.º), por lo que el adquirente no podía conocer cuál era el régimen legal de su contrato, ni tampoco la duración del contrato ni el objeto."

La sentencia apelada establece la nulidad radical o absoluta de este contrato en una adecuada aplicación de esta doctrina del Tribunal Supremo. De esta forma, debe afirmarse en primer lugar que el contrato suscrito por los demandantes referidos a la membresía de Club Paradiso está sujeto a la Ley 42/1998 al tratarse, en definitiva, de la comercialización de derechos que finalmente dan lugar a la posibilidad de una utilización o aprovechamiento de uno o más inmuebles, a través de un derecho real o personal por tiempo superior a tres años, durante un período determinado o determinable al año, plenamente incardinable en el artículo 1.7º de la señalada norma, y se suscribió con posterioridad a su entrada en vigor, por lo que dicha norma le es plenamente aplicable.

El contrato vulnera de forma evidente la norma imperativa aplicable, Ley 42/1998, producto de la transposición al derecho español de la Directiva Europea 94/47/CE, y, en definitiva, está dirigido a eludir su aplicación en perjuicio del consumidor, transmitiendo un producto indeterminado, soslayando las normas imperativas que precisamente fueron aprobadas en la Directiva y recogidas en la norma española, para la protección de los consumidores en este sector de actividad.

Se desestima en consecuencia el recurso de apelación en los motivos examinados.

QUINTO.- En cuanto al motivo del recurso de apelación mediante el cual se ataca la sentencia en el particular de la condena a la apelante al reintegro duplicado de anticipos y concede, además, la nulidad del contrato, el Tribunal Supremo Sala 1ª, entre otras en la Sentencia de 20-1-2017, nº 37/2017, rec. 2959/2014, prevé la posibilidad de devolución al consumidor de los anticipos realizados en contravención al artículo 11 de la Ley 42/1998 incluso en los casos en los que se acuerda la nulidad del contrato, y así cuando establece:

"Devolución de los anticipos.

En el suplico del recurso de casación se solicitó la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, reclamándose en ésta la devolución duplicada de los anticipos.

El juzgado de primera instancia negó la devolución duplicada de los anticipos.

La parte actora impugnó la sentencia del juzgado interesando la referida devolución duplicada (folio 80), desestimándose la mencionada impugnación por la Audiencia Provincial.

Casada la sentencia, este Tribunal debe entrar a conocer de la petición referente a los anticipos.

Como ya dijimos constan entregadas cantidades anticipadas por importe (que se reclama) de 11.263 libras esterlinas.

Sin perjuicio de la nulidad radical del contrato, el art. 11 del la Ley 42/1998 exige la devolución duplicada de los anticipos al considerarlos proscritos y como sanción legal al incumplimiento contractual, la cual es procedente aún cuando la parte opte por el cumplimiento del contrato, cuanto más cuando el contrato se declare nulo por incumplimiento sistemático de las obligaciones contractuales por la promotora que incurren en fraude de ley sentencia núm. 633/2016, de 25 de octubre).

Por tal razón la demandada ha de ser condenada por el concepto de anticipos a devolver la cantidad de 22.526 libras esterlinas."

En consecuencia, no es incompatible la reclamación de la sanción por el cobro de anticipos junto con la nulidad del contrato.

Deben desestimarse las alegaciones de la parte recurrente acerca de qué se entiende por anticipo, si bien, como se verá, sí procede revisar las cantidades que se acredita fueron abonadas anticipadamente por los actores en el presente supuesto.

Considera la Sala, al igual que el Juez a quo, que queda debidamente acreditado que existen sumas contempladas como precio en el contrato que se declara nulo que se satisfacen por los actores con anterioridad al transcurso del plazo de tres meses previsto en el artículo 11 de la Ley 42/1998, en relación con el artículo 10 respecto al tiempo durante el que se disponga por la misma de la facultad de resolución del contrato, debiendo confirmarse, en consecuencia, el pronunciamiento contenido en la sentencia que acoge la devolución duplicada de las sumas entregadas, tratándose en este caso de una sanción que establece la Ley a la empresa incumplidora de la prohibición. Sin embargo, como analizamos a continuación, el Tribunal discrepa parcialmente de la valoración de la prueba respecto al montante de los anticipos acreditados.

Constan abonadas en el mismo momento de firma del contrato, mediante VISA, la suma de 500 Libras esterlinas, según aparece en el propio documento del contrato. Consta también en el propio contrato que la suma de 3.302 libras esterlinas se pagaría el 25 de agosto de 2005 por Giro Bancario, y el resto, ascendente a 15.208 libras esterlinas, el 12 de septiembre de 2005 también por Giro Bancario. Con la demanda se aporta como documento 11 documento bancario de la entidad Barclays Bank de pago a 'RESORT PROPERTIES LTD RESALES ACCOUNT' de la suma de 3.302,00 Libras esterlinas el 25 de agosto de 2005 (folio 97), e, igualmente, un cheque extendido a favor de 'RESORT PROPIERTIES LTD' de 28 de septiembre de 2005 por importe de 11.458 libras esterlinas. Estas sumas que se acredita fueron abonadas anticipadamente ascienden a 15.260 libras esterlinas. El Juez a quo considera con esta prueba que todo el precio del contrato se abonó de forma anticipada, aunque las 11.548 libras se pagaran un poco más tarde de la fecha contemplada en el propio contrato, al no constar reclamación ulterior de la entidad vendedora, a quien considera le compete la carga de probar este hecho. El Tribunal no comparte este último razonamiento puesto que ciertamente, de la falta de reclamación cabe considerar plenamente probado que la totalidad del precio se satisfizo por los adquirentes, pero lo que no puede presumirse, y correspondía probar a la parte actora, de acuerdo con el artículo 217 de la LEC, es que el resto de precio hasta las 19.010 Libras Esterlinas (3.750 Libras Esterlinas), fuera pagado de forma anticipada.

Debe, en consecuencia, estimarse parcialmente el recurso en este punto, reduciendo la condena del apartado III del fallo a la suma de 15.260 Libras Esterlinas, en lugar de 19.010 libras esterlinas, puesto que la parte demandante no justifica haber satisfecho la totalidad del precio como anticipo.

En cuanto a los efectos de la nulidad declarada, en lo que se refiere a este contrato, el Juez a quo realiza un prorrateo teniendo en cuenta el precio abonado y el tiempo de posibilidad de uso hasta la fecha de presentación de la demanda, de forma adecuada. No cabe acoger la pretensión de la parte recurrente de que se realice una valoración a precios de mercado, ya que respecto al disfrute, o a la posibilidad de disfrute, procede la aplicación de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo Sala 1ª, entre otras en Sentencia 20-1-2017, nº 38/2017, rec. 3238/2014, cuando establece:

" Los demandantes solicitaron en su demanda la devolución, por razón de este contrato, de la cantidad total entregada de 10.561 libras esterlinas (incluido el anticipo). Los demandantes han podido disfrutar de las prestaciones propias del contrato durante 3 años (2010-2012), computados hasta la presentación de la demanda.

Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho , serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, como se ha dicho, los demandantes han podido disfrutar durante tres años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años.

En consecuencia, de la cantidad satisfecha, deducido el anticipo, únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los 47 años no disfrutados (concretamente 9457,34 libras esterlinas), partiendo de la atribución de una duración contractual de cincuenta años, que es la máxima prevista por la ley, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, acogiéndose así los pedimentos del «suplico» de la demanda en cuanto al contrato de que se trata sin necesidad de entrar en la consideración de las pretensiones formuladas con carácter subsidiario."

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación.

SEXTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia procede la revocación del pronunciamiento de condena sin que sean de imponer las devengadas a ninguna de las partes, y ello al entender la Sala que la demanda se estima parcialmente y que, en todo caso, aun cuando se considerara que la estimación es sustancial, como acoge la sentencia apelada, a la fecha de presentación de la demanda inicial del procedimiento, y a la fecha en la que se presenta por Silverpoint Vacations S.L. el escrito de contestación y oposición a la demanda presentada, existían dudas de derecho que justifican su no imposición, al ser los pronunciamientos del Tribunal Supremo que configuran la doctrina jurisprudencial en esta materia, posteriores a las indicadas fechas, todo ello en atención a lo que establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme al artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito constituido, de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de SILVERPOINT VACATIONS S.L., frente a la sentencia de fecha 21 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Arona en autos de Juicio Ordinario 201/2016, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución y,

1.- Fijamos en la cantidad de 15.260 Libras Esterlinas, en lugar de 19.010 libras esterlinas, la cantidad objeto de condena contenida en el apartado III del fallo de la sentencia de instancia que debe restituir la parte demandada a los actores como penalización por el cobro de anticipos.

2.- Dejamos sin efecto la condena a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia, que no son de imponer a ninguna de las partes.

3.- Confirmamos la sentencia apelada en todos sus demás pronunciamientos.

4.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y decretamos la restitución del depósito constituido para recurrir.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.