Sentencia CIVIL Nº 404/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 458/2022 de 21 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00404/2022

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Teléfono:981 182082/ 182083 Fax:981 182081

Correo electrónico:seccion3.ap.coruna@xustiza.ga

Equipo/usuario: IS

N.I.G.15036 42 1 2019 0004177

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000458 /2022

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.6 de FERROL

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000469 /2021

Recurrente: Artemio

Procurador: ANA BELEN SECO LAMAS

Abogado: JOSE RAUL MEIZOSO SARDIÑA

Recurrido: Irene

Procurador: MARIA TRILLO DEL VALLE

Abogado: MARIA MERCEDES GONZALEZ PIÑEIRO

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.

D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García

D. César González Castro

En A Coruña, a 21 de octubre 2022.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 458/2022, interpuesto contra la sentencia dictada el 01-03-2022 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Ferrol, en los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso -MMC Nº 469/21-, siendo parte como apelante-impugnado: -D. Artemio-, con DNI nº NUM000 y domicilio en el lugar de DIRECCION000 Nº NUM001 As Pontes de García Rodríguez, representado por la procuradora Dª Ana Seco Lamas, bajo la dirección del abogado D. José Raúl Meizoso Sardiña, y siendo parte apelada-impugnante: -Dª Irene-, con DNI nº NUM002 y domicilio en c/ POBLADO000 NUM003, planta NUM004, As Pontes de García Rodríguez, representada por la procuradora Dª María Trillo del Valle y bajo la dirección de la abogada Dª María Mercedes González Piñeiro; versando los autos sobre extinción pensión c9ompensatoria y costas de 1ª instancia.

Y siendo Magistrado-Ponente D. César González Castro.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 01-03-2022, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Ferrol, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo:Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por la representación del demandante Artemio debo absolver y absuelvo a la demandada Irene de las peticiones contra ella formuladas. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Primero.-Interpuesta la apelación por D. Artemio, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Dª Ana Seco Lamas.

Segundo.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 05-09-2022, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la procuradora Dª Ana Belén Seco Lamas, en nombre y representación de D. Artemio, en calidad de apelante-impugnado y se tiene por parte a la procuradora Dª María Trillo del Valle, en nombre y representación de Dª Irene, en calidad de apelada-impugnante.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.-Por providencia de fecha 16-09-2022 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11-10-2022, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- OBJETO DEL RECURSO

Determinar si procede la extinción de la pensión compensatoria y, en su caso, los efectos de la misma. También, determinar si el pronunciamiento sobre costas es correcto.

Segundo.- ESTIMACIÓN DEL RECURSO FORMULADO. RAZONES

Las razones son las siguientes:

A) REGULACIÓN LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

a) Sobre la extinción del derecho a la pensión compensatoria

1.- Señala el artículo 101 del Código Civil:

'El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima.'

2.- Sobre lo que ha de entenderse como 'vida marital'

Lo fija claramente la sentencia 42/201 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 9 de febrero de 2012:

'CUARTO. El significado de 'vida marital'.

Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión ' vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio , y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.'

3.- Sobre los efectos de la extinción de la pensión compensatoria y su carácter retroactivo

Se pronuncia, por ejemplo, la sentencia 453/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 18 de julio:

'El primero, por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de esta sala con infracción de los artículos 97 y 101 CC , en relación con los artículos 106 CC y 774.5 LEC , por la improcedente declaración de retroactividad de la extinción de la pensión compensatoria al momento de la presentación de la demanda cuando la doctrina jurisprudencial sostiene que las resoluciones sobre modificación de medidas desplegarán su eficacia desde la fecha en que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente. Cita las sentencias de esta sala de 3 de octubre de 2008, recurso 2727/2004 ; 6 de octubre de 2011, recurso 926/2010 ; 26 de marzo de 2014, recurso 1088/2013 ; y 16 de noviembre de 2016, recurso 448/2016 .

Ninguna de las sentencias citadas se refiere al momento en que ha de producir efecto la extinción de la pensión compensatoria por la causa ahora alegada y todas ellas, salvo la última, se refieren a pensiones de alimentos que, lógicamente, tienen un régimen distinto por la finalidad a que responden. Incluso la citada en último lugar - sentencia de 16 de noviembre de 2016 - se refiere a modificación de cuantía de la pensión compensatoria y no a su extinción.

Por otra parte, la recurrente se refiere a «modificación de medidas» y aun cuando -en un sentido amplio- cabe entender por «modificación» cualquier alteración que sufran las establecidas por la sentencia que las fija, en un sentido estricto se ha de distinguir entre la simple modificación y la extinción de la medida por haber perdido su razón de ser, como ocurre en el caso de la extinción de la pensión compensatoria. Tal extinción se produce por las causas establecidas en el artículo 101 CC -mientras que a la modificación de la pensión compensatoria se refiere el artículo 100- y son: el cese de la causa que determinó su establecimiento, el hecho de contraer el acreedor nuevo matrimonio o el de - aunque no exista matrimonio- vivir maritalmente con otra persona, lo que se equipara a la situación anterior.

Resulta evidente que la causa de extinción consistente en contraer nuevo matrimonio habrá de producir su efecto desde que este hecho se produce, con independencia de la fecha en que -conocida dicha situación- se interpone la demanda y se dicta sentencia decidiendo sobre la extinción. Ninguna razón existe para concluir que la solución adoptada por la Audiencia en el caso presente, llevando los efectos de la extinción a la fecha de presentación de la demanda, suponga una solución no acorde con el espíritu de la norma pues se ha podido determinar que la situación de convivencia que ha dado lugar a la extinción existía desde el año 2004 -más de diez años antes de la interposición de la demanda- por lo que carece de sentido prolongar más allá del ejercicio del derecho por el demandante la existencia de la obligación de pago de la pensión, cuya extinción podía haberse producido en la práctica mucho tiempo atrás. La razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute de instaura de nuevo con otra persona.'

En similar sentido, la sentencia la sentencia 676/2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 17 de diciembre:

'Entiende el recurrente que esta Sala debe declarar que confirmada una sentencia del juzgado, que en primera instancia declaró la extinción de la pensión compensatoria, será eficaz la extinción desde la fecha en que fue dictada la sentencia repuesta.

En concreto alegó en la demanda:

'Así las cosas mi principal abonó la cantidad total de 155.067,80 € en concepto de pensiones compensatorias en el periodo que va desde el 5 de enero de 2010 -fecha de la sentencia del Juzgado de Instancia núm. 3 de Valladolid que extinguió la pensión compensatoria- hasta el 9 de febrero de 2012 -fecha de la sentencia del Tribunal Supremo que casó la de la Audiencia y repuso la sentencia del Juzgado-'.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado el pleno de esta sala en sentencia 453/2018, de 18 de julio :

'Por otra parte, la recurrente se refiere a 'modificación de medidas' y aun cuando -en un sentido amplio- cabe entender por 'modificación' cualquier alteración que sufran las establecidas por la sentencia que las fija, en un sentido estricto se ha de distinguir entre la simple modificación y la extinción de la medida por haber perdido su razón de ser, como ocurre en el caso de la extinción de la pensión compensatoria. Tal extinción se produce por las causas establecidas en el artículo 101 CC -mientras que a la modificación de la pensión compensatoria se refiere el artículo 100- y son: el cese de la causa que determinó su establecimiento, el hecho de contraer el acreedor nuevo matrimonio o el de -aunque no exista matrimonio- vivir maritalmente con otra persona, lo que se equipara a la situación anterior'.

'Resulta evidente que la causa de extinción consistente en contraer nuevo matrimonio habrá de producir su efecto desde que este hecho se produce, con independencia de la fecha en que -conocida dicha situación- se interpone la demanda y se dicta sentencia decidiendo sobre la extinción. Ninguna razón existe para concluir que la solución adoptada por la Audiencia en el caso presente, llevando los efectos de la extinción a la fecha de presentación de la demanda, suponga una solución no acorde con el espíritu de la norma pues se ha podido determinar que la situación de convivencia que ha dado lugar a la extinción existía desde el año 2004 -más de diez años antes de la interposición de la demanda- por lo que carece de sentido prolongar más allá del ejercicio del derecho por el demandante la existencia de la obligación de pago de la pensión, cuya extinción podía haberse producido en la práctica mucho tiempo atrás. La razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute de instaura de nuevo con otra persona'.

Según esta sentencia la petición del recurrente es ciertamente prudente, en cuanto reclama la devolución de las cantidades percibidas indebidamente por la esposa en concepto de pensión compensatoria y ello desde la fecha de la sentencia del juzgado.

Estimado el recurso de casación y asumiendo la instancia, esta sala revoca la sentencia de apelación y estima íntegramente la demanda interpuesta por D. Victorio, condenando a la demandada Dña. Flora a pagar al demandante 155.067,80.-€, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, en concepto de cobro indebido de pensión compensatoria, por la existencia de una relación afectiva y estable análoga a la ' marital' por parte de la demandada con un tercero.'

b) Sobre la valoración probatoria y carga de la prueba

1.- Han declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que la apelación civil es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum(se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante.

Tal y como señala la sentencia 708/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 17 de diciembre, el recurso de apelación, con las únicas limitaciones previstas en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia (por todas, sentencia 391/2018, de 21 de junio). Como se dice también en la sentencia 714/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre, las audiencias provinciales tienen plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ('nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo').

2.- En nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba. La misma necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras. Debe recordarse que no es posible combatir la misma para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error.

3.- La valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada mientras no se demuestre que el que juzga en primera instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

4.- Conforme reiterada doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet(literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, determina que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 del Código Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia.

5.- Reitera la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida, pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial.

En tal sentido, por ejemplo, el auto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 15 de diciembre de 2021:

'La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba al amparo del artículo 469.1.4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ).

En otro caso la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 ). La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Esto es así porque el control de la valoración probatoria por parte de este tribunal es excepcional, dado que la casación no conforma una tercera instancia revisora de tan esencial manifestación de la función jurisdiccional; no obstante exigencias constitucionales admiten un conocimiento corrector, siempre y únicamente en caso de errores patentes, que sean de tal magnitud que impliquen la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , que se generarían en supuestos en que la valoración probatoria se demuestre ilógica, irracional o arbitraria o vulneradora de normas legales ( SSTS 772/2008, de 21 de julio , 370/2016, de 3 de junio , 127/2017, de 24 de febrero y 471/2018, de 19 de julio ), hablándose en tales casos de la infracción del canon de la racionalidad.

Las SSTS 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , 44/2015, de 17 de febrero y 208/2019, de 5 de abril (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad del control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de segunda instancia, precisan que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Según declaramos en la reciente sentencia 559/2021, de 22 de julio , la excepcional revisión de esta valoración del tribunal sentenciador necesariamente deba referirse a la valoración de un medio de prueba en concreto lo que excluye que puedan acogerse pretensiones dirigidas a revisar la valoración de una pluralidad de elementos fácticos para sustituir el criterio del tribunal sentenciador por el propio de la parte recurrente.'

B) RAZONES CONCRETAS PARA LA ESTIMACIÓN DEL RECURSO. PROCEDENCIA DE LA EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA

1.- Se estima el recurso de apelación formulado sobre dicha cuestión, y se acuerdo declarar extinguida la pensión compensatoria discutida desde el día 8 de noviembre de 2021, fecha de la sentencia de primera instancia.

2.- De la prueba practicada resulta acreditado que, en este momento y desde 2019, D. ª Irene mantiene una relación afectiva y estable análoga a la ' marital' con D. Bartolomé. En concreto:

a) No se comparte la valoración probatoria realizada en la sentencia recurrida ni tampoco la determinación de la naturaleza de la relación existente entre D. ª Irene y D. Bartolomé.

b) Conforme a los varios informes de NEO DETECTIVES, que fueron ratificados en el acto de juicio por sus autores, D. Enrique y D. Ernesto, a lo manifestado por D. ª Irene y D. Bartolomé en el acto del juicio, resulta acreditado que:

- D. Bartolomé pernocta habitualmente en el mismo inmueble en el que vive D. ª Irene, sito en lugar POBLADO000, calle NUM003, portal NUM004, en As Pontes de García Rodríguez. Durante la semana D. Bartolomé deja su vehículo estacionado al lado de la vivienda de D. ª Irene, y pasan la noche juntos, hasta que D. Bartolomé se va a trabajar a la mañana siguiente.

- Habitualmente pasan juntos el fin de semana, de viernes a domingo, en el pueblo de Miño, pernoctando en el inmueble sito en CALLE000, núm. NUM005. O bien, es D. ª Irene la que lleva su vehículo BMW, que estaciona en un aparcamiento próximo al piso o van en el de D. Bartolomé.

- Mantienen relaciones sexuales.

-Se les ha visto juntos en numerosas ocasiones, en actitud cariñosa, cogidos de la mano y abrazados.

- Comparten vehículo para ir juntos a la playa y en ocasiones es la informada la que conduce el vehículo de D. Bartolomé.

- Se les ha visto realizar compras en común y acudir juntos a locales de hostelería.

c) Dicha relación convivencia la mantienen 'desde la separación de los cónyuges', siendo presentada ya la demanda en julio de 2019, reconociendo el testigo D. Bartolomé que dicha fecha iniciaron la relación.

d) El primer informe de NEO DETECTIVES abarca seguimientos desde junio de 2020 a abril de 2021. De los 30 días en que se realiza seguimiento a D. ª Irene durante ese período temporal, se detecta la convivencia con D. Bartolomé en 28, a excepción de los dos primeros días, 25 y 26 de junio, precisamente cuando inician el seguimiento. Es decir, que, de todo el seguimiento que han realizado los detectives, resulta un 93% de actos de convivencia acreditados.

Salvo en el mes de febrero de 2021, fueron realizados en todos los meses que abarca su informe desde junio 2020 a marzo 2021.

En un informe nuevo de seguimiento aportado en la vista de fecha 25 de enero de 2022, realizado entre agosto de 2021 y enero de 2022, periodo en el que la demandada ya tenía incluso conocimiento de la demanda de extinción de su pensión por causa de vida marital, los detectives siguen constatando esa continuidad convivencial.

e) Se trata de una relación pública y, como señala la parte recurrente, con actos inequívocos de pareja. Así, conforme a las fotografías aportadas, van juntos a la playa, pasean juntos cogidos de la mano, se observa como la demandada le limpia los pies a su pareja con una toalla, van a los mercadillos, compran juntos, conduce ella el vehículo de su pareja, comen en restaurantes juntos, etc. D. ª Irene ha acompañado a D. Bartolomé en viajes profesionales cortos en el camión de este último. También, conforme a lo testificado por D. Bartolomé, este ha estado en varias ocasiones con la hija de D. ª Irene.

f) Conforme al informe emitido por Neo Detectives con fecha 25 de enero de 2022 suscrito por Enrique y Ernesto correspondiente al periodo de 03-08-2021 a 25-01-2022, se acredita que la hija de la demandada, Dª Sacramento, no convive con su madre

3.- Estamos ante una relación donde existe una convivencia marital, prolongada en el tiempo y pública. D. ª Irene y D. Bartolomé viven como cónyuges y se produce la creencia generalizada de esas relaciones. Se ha examinado de nuevo el conjunto probatorio obrante y se constata la existencia de una relación afectiva de D. ª Irene con un tercero, D. Bartolomé, que efectivamente debe considerarse en este caso suficiente para considerar acreditada la realidad de la relación de convivencia marital necesaria para la extinción de la pensión compensatoria, que ciertamente exige algo más que la existencia de una relación sentimental o amorosa, siendo preciso algún tipo de convivencia estable como pareja, aquí demostrado.

4.- Se comparte el criterio de la recurrente sobre la solicitud de retrotraer los efectos de dicha declaración al momento de la presentación de la demanda, el día 24 de mayo de 2021. Se han aportado una serie de elementos probatorios que permiten determinar que en ese momento ya existía la vida marital. Como también afirma la parte recurrente, existe, antes de dictar dicha sentencia, una relación sentimental ymore uxorio, que, como mínimo, se acredita claramente desde junio de 2020, donde los miembros de la pareja viven juntos y públicamente y se comportan como si mantuviesen una relación marital, en relación a otros familiares y amigos.

Tercero.- COSTAS PROCESALES

Al estimar el recurso de apelación no se efectúa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Las costas causadas en primera instancia han de imponerse a la parte demandada ( artículo 394.1 de la misma Ley).

No se aprecian dudas de hecho. Este tribunal entiende que era claro y manifiesto que D. ª Irene vivía maritalmente con D. Bartolomé.

Cuarto.- DEPÓSITO DEL RECURSO

Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª Ana Belén Seco Lamas, en nombre y representación de D. Artemio, frente la sentencia número 119/2022, de fecha 1 de marzo de 2022, dictada en los autos de modificación de medidas en supuesto contencioso número 469/2021, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Ferrol, y, en consecuencia, acordamos:

1.- Declarar extinguida la pensión compensatoria establecida a favor de D. ª Irene desde el momento de la presentación de la demanda, 24 de mayo de 2021.

2- Condenamos a la demandada al abono de las costas causadas en primera instancia, sin que proceda especial pronunciamiento con relación a las costas ocasionadas en esta apelación.

3.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las audiencias provinciales en segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma. Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil de Tribunal Supremo. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación, mediante escrito firmado por procurador y autorizado por letrado legalmente habilitados para actuar ante este tribunal. Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente el depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.