Sentencia CIVIL Nº 404/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 920/2021 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 920/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 31/19

PONENTE SRA. MARTÍNEZ DE PÁRAMO

S E N T E N C I A Nº 404

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª Mª CRISTINA MARTÍNEZ DE PÁRAMO

Granada a ocho de junio de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 920/21, en los autos de juicio ordinario nº 31/19, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Victorino y Dª Clemencia, representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendidos por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre; contra CAJASUR BANCO, S.A., representada por la Procuradora Dª Beatriz Carretero Gómez y defendida por el Letrado D. José Ramón Márquez Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 11 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por DON~A Clemencia y DON Victorino frente a CAJASUR BANCO y

declaro la nulidad de las siguientes cláusula/s:

1.- Declaro la nulidad de la cláusula gastos y la de interés de demora y condeno a la demandada a la eliminación definitiva de dichas cláusulas.

2.- CONDENO a la entidad demandada a abonar a la parte actora como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula gastos la suma de mil trescientos veintidós euros con noventa céntimos (1.322,90 €).

Con abono de los intereses legales desde la fecha sus respectivos pagos, y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

3.- Sin costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 6 de julio de 2021 y, formado rollo, por providencia de fecha 20 de septiembre de 2021 se señaló para votación y fallo el día 2 de junio de 2022, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada doña Mª CRISTINA MARTÍNEZ DE PÁRAMO

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de CAJASUR BANCO, S.A., fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 9 de Granada de 11 de Mayo de 2021, por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª Clemencia y Dº Victorino.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso los pronunciamientos desfavorables, comenzando por alegar la denegación de la practica de la prueba en 1ª Instancia referida a interrogatorio de parte y testifical, prueba que no obstante no solicita en segunda Instancia de conformidad con lo preceptuado en el art. 460 de la L.E.C .por lo que ningún pronunciamiento procede en relación a tal cuestión.

Instada la declaración de abusividad de las clausulas relativas a gastos a cargo del prestatario hipotecante ,intereses de demora, así como la comisión de apertura, respecto a los intereses de demora la parte demandada se allanó a la demanda, siendo objeto de controversia la abusividad o no de la clausula gastos así como la referida a la comisión de apertura desestimando la sentencia el carácter abusivo de esta última y condenando a la demandada al abono de1322,90 Euros.

Como cuestión principal objeto del recurso procede examinar la condición o no de los actores del carácter de consumidores que la parte apelante niega, frente a la sentencia que en base a la falta de prueba de la finalidad no empresarial del préstamo,determina que los actores actuaron en su condición de consumidores, declarando como se fijó en el acto de la A.P. como no controvertido que el préstamo hipotecario tuvo una finalidad mixta.

Examinada la documental aportada al procedimiento es de destacar ya que resulta relevante para la resolución del recurso , como con fecha 11-11-2005 fue concedido un préstamo cuya finalidad era la adquisición de la vivienda habitual, por importe de 168.000 Euros. Con fecha 14-2-2007 se suscribió una ampliación del préstamo por importe de 66.000 Euros, constando como documental en el procedimiento la información de la operación, que independientemente de la actividad de las partes, el prestatario propietario de cafetería y la prestataria administrativa de autoescuela, en lo que importa al presente recurso es la finalidad de esta ampliación 'ampliación préstamo hipotecario sobre su vivienda y préstamo sobre local para compra de participación de estos.'

SEGUNDO.-La principal cuestión controvertida en esta segunda instancia es la determinación de la condición de consumidores de los prestatarios, para cuya resolución debemos de partir de la sentencia del TS nº 356/2018, de 13 de junio resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor recogida en la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), y establece las siguientes pautas:

' (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'

(iv)Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato'.

Analizando la documental obrante en autos a las que ya hemos aludido debemos distinguir entre la finalidad del primer préstamo en que no existe duda lo fue con la finalidad de la adquisisión de la vivienda, y en relación a la ampliación de 14-2 2007, y sobre la que debemos discrepar con las conclusiones a las que se llega en la sentencia de instancia. En este sentido, la posición jurisprudencial más restrictiva en la materia relativa a la carga de la prueba de la condición de consumidor del adherente sostiene que corresponderá al demandante la carga de probar que actuó como consumidor en la contratación siempre que esta condición haya sido controvertida por el predisponente con cierta base objetiva en la negación de dicho hecho. ( SAP de La Coruña de 17 de octubre de 2017, SAP de Pontevedra, sec. 1ª, de 19 de enero de 2016, AAP de Córdoba de 19 de febrero de 2016, o SAP de Madrid, sec. 28ª, de 20 de octubre de 2017).

Si bien en la primera escritura pública consta que el préstamo se concede para la adquisición de vivienda, esta manifestación no resulta contradictoria con la finalidad del préstamo en la ampliación atribuida en el informe de la operación de la entidad financiera aportado junto a la contestación a la demanda. Así, no es un hecho controvertido que la ampliación tiene el fin que se introduce referido al local, para compra de participación de estos.

Sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, la STS 436/2021 de 22 de junio advierte que ' 3.- Ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habráÂ? de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habráÂ? que estar a las circunstancias de cada caso. Como recordóÂ? la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situacioÂ?n subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (veÂ?ase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)'.

La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no puede negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúne los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro'

Aplicando la doctrina expuesta, en la medida que la entidad financiera ha justificado que la finalidad de la ampliación del préstamo era para la vivienda y sobre local, para compra de participación de estos, la actora no ha acreditado a través de ningún medio de prueba que la finalidad de la ampliación del préstamo fuera ajena a cualquier interés empresarial. Conforme a lo ya expuesto, en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria previsto en el art. 217.7 LEC, correspondía a la parte actora desvirtuar la prueba documental aportada por la entidad financiera demandada. En definitiva, el exiguo material probatorio aportado por la actora impide desvirtuar la prueba practicada por la demandada lo que nos llevan a concluir que la finalidad de la ampliación del préstamo estaba vinculado a la actividad empresarial de los prestatarios, Ya que si no se acredita la aplicación a otras finalidades de puro consumo, no puede entenderse que concurra la condición de consumidor en esta segunda operación de ampliación.

TERCERO.-Finalmente, no habiéndose considerado acreditada la finalidad de consumo de la operación de préstamo,en relación a la escritura de ampliación procede deducir de las cantidades a abonar a favor de los actores de los gastos referidos a esta ampliación y que aparecen desglosados en la resolución de 1ª Instancia ,FJ5º manteniendo la cantidad a abonar a favor de los actores de 827,39 Euros, sin que proceda el abono por gastos referidos a la ampliación de 495,51 Euros que procede deducir en el fallo,de la cantidad calculada de1322,90 Euros fijándola en 827,39 Euros.

Allanada la demandada en relación a los intereses de demora resta el análisis respecto a la comisión de apertura que la sentencia de 1º Instancia, asumiendo el criterio de esta A.P .concluyendo la no obligación de devolución de la misma. Aquí debemos reproducir los fundamentos de la sentencia 71/2021, de 3 de febrero donde establece:

'Esta sala ha venido resolviendo la cuestión planteada sobre la base de la doctrina fijada por la STS nº 44/2019 de 23 de enero en la que se partía del presupuesto fundamental de que la comisión de apertura constituye, junto al interés remuneratorio, las dos partidas principales del precio del préstamo 'en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales' en este sentido se añadía que 'Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá' Asimismo, sobre la justificación de la realización del servicio se disponía que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

En definitiva, al formar parte del precio, la comisión de apertura está excluida del control de contenido, tal y como se dispone en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , debiendo someterse únicamente al control de transparencia sobre el que la citada STS n. º 44/2019 de 23 de enero considera que 'no se suscitaban dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula. Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.'

La STJUE de 16 de julio de 2020 analiza esta cláusula dando respuesta a las preguntas formuladas por el órgano proponente de la cuestión prejudicial y que se centraban en esencia sobre su consideración como parte del precio y, por tanto, como elemento esencial del contrato; y, de otro lado, sobre la posibilidad de que sea considerada abusiva cuando la entidad no acredite que responde a servicios efectivamente prestados.

Sobre la consideración de la comisión de apertura como parte del parte del precio del contrato, el TJUE ofrece una serie de criterios orientadores para que el juez nacional, a quien corresponde realizar esta apreciación, pueda adoptar su decisión:

62. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto ( sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 32).

63. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

64. No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

En cuanto al control de contenido el TJUE, tras recordar que corresponden al órgano jurisdiccional nacional apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula a la luz de los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE y atendiendo a las circunstancias propias del caso, da respuesta a las preguntas formuladas en la cuestión prejudicial sobre la base del contenido de la normativa ofrecido en la misma en los siguientes términos:

78. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

79. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

El análisis de las conclusiones alcanzadas por el TJUE en la Sentencia de 16 de julio de 2016 debe realizarse desde la perspectiva de las preguntas formuladas por el órgano judicial proponente de la cuestión prejudicial, respecto a las que resulta necesario advertir que ofrecen una interpretación sesgada de la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura y, lo que es más grave, omiten las reglas específicas que se aplican a este tipo de comisiones.

Respecto a la configuración de la cláusula como un elemento esencial del contrato, la STS 44/2019 de 23 de enero determinó que ' 9.- (...) la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. (...)'

Por tanto, el argumento por el que la Sala Primera concluye que la comisión de apertura es una prestación esencial del contrato no se basa en el simple hecho de que esté incluida en el coste total de este, sino que su decisión se basa en la constatación de que en la fase inicial de concesión del préstamo los servicios prestados por la entidad financiera van más allá de la entrega del capital al prestatario, siendo precisa la prestación de una serie de servicios cuya naturaleza y tratamiento legal son distintas al resto de comisiones. Una vez realizada esta apreciación, no se puede obviar que en el apartado 71 de la sentencia el TJUE establece como criterio de interpretación del art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 que las cláusulas contractuales incluidas en el objeto principal del contrato deben entenderse como aquellas que regulan las prestaciones esenciales, aquellas que lo caracterizan, perspectiva que no es analizada específicamente en la STS 44/2019 .

En cualquier caso, tanto si la cláusula no fuera transparente como si se partiera de que no forma parte del objeto principal del contrato, la STJUE de 16 de julio de 2020 no modifica las conclusiones alcanzadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la superación del juicio de abusividad. En este sentido, sorprende que, tal y como se desprende del apartado 78 de la STJUE de 16 de julio de 2020, el órgano jurisdiccional remitente únicamente facilitara el contenido del apartado primero del art. 5 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo , conforme al cual las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, omitiendo el tratamiento especial que la comisión de apertura tiene en el apartado 2 b) del citado precepto conforme al cual se establece: 'No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...) b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'.

Los argumentos ofrecidos por el TJUE en lo apartados 78 y 79 de la sentencia parten de una visión sesgada de la normativa aplicable a la comisión de apertura por lo que el análisis de la cuestión planteada no puede fundarse en una aplicación automática de las conclusiones alcanzadas en la Sentencia del TJUE analizada. Tal y como afirma la SAP de Barcelona, secc. 15, nº 2548/2020 de 1 de diciembre : La diferencia resulta relevante, según ya ha determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio). De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

6. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de 'realidad del servicio remunerado' se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019 . Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que ' demuestre' la realidad del servicio y su coste.

Esta sala considera que los argumentos ofrecidos por la Sala Primera, a quien corresponde la suprema interpretación del derecho nacional, no se oponen a la jurisprudencia comunitaria relativa al juicio de abusividad de las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores. En modo alguno se permite que las entidades financieras puedan cobrar esta comisión sin ejecutar los servicios a los que se refiere, sino que parte de la realidad de los mismos en la medida que se trata de actuaciones inherentes a la concesión del préstamo que, en algunos casos, vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y, por ello, el legislador optar por acotar su contenido atribuyendo un régimen específico y diferenciado del resto de comisiones y gastos repercutibles.

La STJUE de 16 de julio de 2020 reitera los criterios orientadores que el juez nacional debe tomar en consideración para analizar el posible carácter abusivo de una cláusula, atendiendo en primer lugar al cumplimiento de las exigencias de la buena fe,' (...)debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50), y el examen de un posible desequilibrio importante en la posición de las partes, siendo así que este ' (...) puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51)'.

Atendiendo a estos criterios y a la regulación de la comisión de apertura contenida en la Ley 2/2009 no cabe concluir que la inclusión de esta cláusula en el contrato de préstamo sea contraria a las exigencias de buena fe al estar prevista su existencia y contenido por el legislador, acotando su contenido en aras a proteger la posición jurídica del consumidor. En este sentido cabe destacar que la inclusión en los préstamos inmobiliarios de esta comisión se sigue contemplando en la vigente Ley 5/2019 de 15 de marzo que, en el apartado 4º del artículo dispone 'Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo'.

Por todo lo expuesto procede declarar la validez de la cláusula de comisión de apertura, confirmando la decisión adoptada en la instancia en relación a la misma. Procediendo la estimación parcial del recurso de apelación determinando como cantidad a abonar a favor de los actores la de 827,39 euros.

CUARTO.- En materia de costas en virtud de lo establecido en el art.398 de la L.E.C. no procede hacer expresa condena.

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJASUR BANCO, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 9 de Granada de 11 de Mayo de 2021, debiendo revocar y revocando la misma en el sentido de cuantificar la cantidad a abonar a favor de los actores en la cantidad de 827,39 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'