Sentencia Civil Nº 405/2004, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 431/2004 de 10 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 405/2004

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. José Antonio González González

Magistrados:

Dª. Macarena González Delgado

Dª. María Luisa Santos Sánchez (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a diez de septiembre de dos mil cuatro.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante D. Sebastián , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Güimar, en autos de Juicio de Filiación nº 428/2003, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Rita Rodríguez Dorta bajo la dirección del Letrado D. Lorenzo Iniesta Prados en nombre y representación de D. Sebastián , contra Dª. Isabel , representado por la Procuradora Dª. Paloma Aguirre López, bajo la dirección del Letrado D. Fernándo Acosta Verona y el Ministerio Fiscal (ref. 2482/03) ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Luisa Santos Sánchez Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Rita Rodríguez Dorta, en nombre y representación de Don Sebastián contra Doña Isabel representada por la Procuradora Doña Beatriz Reyes Gómez, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado por el actor por caducidad de la acción. No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas .". SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrado Dª. María Luisa Santos Sánchez ; sin que se personara en esta alzada la parte apelante y personándose oportunamente la parte apelada por medio de la Procuradora Dª. Paloma Aguirre López, bajo la dirección del Letrado D. Fernándo Acosta Verona ; señalándose para votación y fallo el día 6 de septiembre del año en curso.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia, que desestima íntegramente la demanda por entender que la acción ejercida por el actor ha caducado, sin hacer imposición de las costas causadas, es recurrida por esta última parte, que solicita su revocación y la total estimación de su demanda, tendente a la declaración de que el mismo no es el progenitor del menor Ernesto , como consta biológicamente probado, así como los efectos inherentes a ello, incluso para la inscripción de la sentencia en el Registro Civil. Como alegaciones del recurso, aduce el referido apelante que no se ha probado la manifestación de la parte contraria de que ya antes del nacimiento del mencionado menor tuvo conocimiento de que no era hijo biológico suyo y de que no obstante ello accedió a que fuera inscrito como tal en el Registro Civil, y arguye que en el acto de la vista tanto ambas partes como el Ministerio Fiscal estuvieron de acuerdo en estar al resultado de la prueba biológica; insiste en que existe en el presente caso un claro error de conocimiento por él, al tiempo de practicarse la inscripción registral del menor, considerando que en los autos hay pruebas bastantes acreditativas del momento en que comenzó a saber o más bien a sospechar que no era hijo biológico suyo, posterior a aquella inscripción, siendo entonces cuando inicia los trámites para la determinación de la correcta paternidad de aquél, no habiendo sido posible ejercer la acción contemplada en el artículo 136 del Código Civil porque en ese periodo estaba convencido de que el niño que inscribía era suyo, acudiendo a la regulada en el artículo 141 del mismo cuerpo legal; reseña la jurisprudencia que, según el mismo, estima aplicable; niega la existencia de una estabilidad familiar en la actualidad al hallarse separadas legalmente ambas partes litigantes.

La parte demandada, aquí apelada, se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas a la parte apelante. Con el propósito de desvirtuar los argumentos del recurso, da por reproducidas las alegaciones efectuadas en la precedente instancia y muestra su total acuerdo con la sentencia apelada, considerándola plenamente ajustada a derecho. Reitera el conocimiento por el hoy apelante, antes de nacer el menor, de que había una mínima probabilidad de que no fuera hijo biológico suyo y aún así aceptó inscribirlo como hijo matrimonial, sin que haya realizado actividad probatoria alguna tendente a eludir la eventual apreciación de la caducidad de la acción, como así sucedió, aduciendo también la inaplicabilidad del artículo 141 del Código Civil, pues éste sólo legitima activamente a quien hubiese otorgado reconocimiento formal conforme a lo previsto en el artículo 120.1 del Código Civil, lo que no sucede en este caso, en el que la paternidad del actor dimana de la presunción establecida en el artículo 116 del citado código, reseñando también la jurisprudencia que estima aplicable.

El Ministerio Fiscal se opone igualmente al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida al entender que es ajustada a derecho y conforme con la prueba practicada.

SEGUNDO.- Centrada la cuestión planteada en el presente recurso en la caducidad o no de la acción ejercitada por el hoy apelante, y partiendo de la inexistencia de un criterio unánime tanto en la doctrina como en la jurisprudencia sobre el momento o "dies a quo" a partir del cual ha de comenzar a contarse el plazo de caducidad establecido en el artículo 136 del Código Civil, conviene poner de manifiesto, con carácter previo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 15 septiembre 2003, en cuya fundamentación establece: "El artículo 141 del Código Civil no resulta aplicable, en contra del criterio del Tribunal de Instancia, ya que la doctrina jurisprudencial declara que ha de tenerse en cuenta para los supuestos de reconocimiento de la paternidad, pero para su impugnación ha de acudirse al artículo 136, que es el que procede para combatir la presunción que sienta el artículo 116 (sentencias de 26 de junio de 2002 y 20-6-1996).

La impugnación decidida del recurso se refiere a que la sentencia no aplicó el plazo de caducidad de un año que el artículo 136 señala a efectos de que el padre pueda impugnar la paternidad atribuida desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil, con lo que el precepto le viene a otorgar la legitimación activa necesaria a tales efectos.

En el caso de autos el hijo de la unión matrimonial que mantuvieron los litigantes -resuelto por sentencia de divorcio-, fue inscrito en el Registro Civil el 4 de marzo de 1985 y la demanda se presentó el 6 de julio de 1998, transcurrido en exceso el plazo legal referido, pero ello no impide la interpretación del precepto atendiendo a las circunstancias concurrentes integradas en los hechos probados, firmes en casación, y acreditan que el padre demandante, ante las dificultades de tener descendencia de su segundo matrimonio, acudió al médico especialista que emitió dictamen el 20 de noviembre de 1997 y ratificó en prueba testifical, en el que diagnosticó que padecía azoospermia y una atrofia testicular bilateral que le imposibilitaba para tener descendencia. A su vez las pruebas de investigación de la paternidad realizadas en el Instituto Nacional de Toxicología son contundentes, pues su resultado es el siguiente: "Permiten excluir la paternidad biológica de D. Carlos Francisco con respecto a Baltasar ".

Partiendo del hecho que desde el conocimiento de su esterilidad por el demandante, conforme al informe dicho del urólogo, de fecha 20 de noviembre de 1997 y que la demanda ha sido presentada el 6 de julio de 1998, el plazo legal de un año no ha transcurrido y ha de precisarse su influencia a efectos de considerar no caducada la acción o sí ha tenido lugar, atendiendo a la inscripción en el Registro Civil.

La jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 3 de diciembre de 2002, con apoyo en las de 30-1-1993 y 23-3-2001, declara que aplicación rigurosa y literal del artículo 136 del Código civil, en los casos en los que la paternidad resulta absolutamente descartada, como aquí ocurre, ofrece serios problemas de contradicción con los principios que informan la Ley de 13 de mayo de 1881, al resultar patentizada su tendencia a que prevalezca la verdad real sobre la presunta resultante del estado matrimonial, conforme proclama dicha Ley y deja constancia el artículo 127 del Código Civil, al admitir toda clase de pruebas en los juicios sobre filiación que puedan desvanecer las situaciones presuntas, pues la reforma legal de 13 de mayo de 1881 integró como presupuesto importante asentar la filiación sobre la verdad biológica, lo que no se puede desatender tanto en su aspecto positivo como en el negativo (no acreditación demostrada de la paternidad) y toda vez que el artículo 116 lo que establece es una presunción, susceptible de ser combatida, ya que resulta decisivo el hecho veraz de ser hijo y también el hecho de ser verdadero padre y si bien el artículo 39 de la Constitución asegura la protección integral de los hijos, lo que se compagina con la inexactitud en la determinación de la paternidad real si se atribuye a quien no es progenitor.

El formalismo del artículo 136 no puede llevarse a extremos tales que conllevarían a instaurar situaciones de indefensión en el padre atribuido por la Ley que llega a conocer no es el progenitor del menor, como aquí ocurre, al estar el actor afectado de impotencia y no podría en modo alguno impugnar la asignación registral, llegándose así a situaciones fraudulentas que no autoriza el artículo 6-4 del Código Civil.

Lo expuesto conduce a la conclusión de que no se da la caducidad de la acción denunciada, pues el "dies a quo" se cuenta desde el momento en que el demandante tuvo conocimiento cierto, apoyado en prueba científica, de su incapacidad para procrear (artículo 1.969), lo que ratificó la prueba practicada de investigación de la paternidad". En este sentido, cabe citar también la sentencia del mismo Tribunal y Sala de 3 de diciembre de 2002, que toma en consideración el momento del conocimiento cierto, sustentado en la concluyente prueba científica, de que la presunta paternidad no se corresponde a la verdad biológica.

TERCERO.- En el presente caso, la demanda se interpuso en atención a las sospechas -fundadas, entre otras, en los documentos aportados a los autos-, y una vez acaecida la separación judicial del matrimonio formado por ambas partes litigantes, quienes junto con el Ministerio Fiscal se mostraron de acuerdo con estar al resultado de la prueba pericial biológica instada por el actor, hoy apelante, habiendo sido, por tanto, en el curso del proceso donde se dictaminó la exclusión de la paternidad biológica de este último respecto al menor Ernesto , por lo que este Tribunal, discrepando, por tanto, del criterio sostenido en la sentencia aquí recurrida, considera de plena aplicación la jurisprudencia reseñada en el precedente fundamento, de manera que no cabe entender caducada la acción de impugnación de la filiación paterna matrimonial ejercitada por el referido apelante.

CUARTO.- No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias, en atención al carácter jurídico de la cuestión controvertida en la litis, a la falta de unanimidad sobre ella en la doctrina y jurisprudencia y a la no apreciación de temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Estimamos el recurso formulado por Don Sebastián .

2º. Revocamos la sentencia apelada en el sentido de estimar la demanda presentada por el indicado apelante y debemos declarar y declaramos que este último no es progenitor o padre biológico del menor Ernesto , con todos los efectos legales inherentes a ello.

3º. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

4º. Firme la presente resolución, por el órgano "a quo" deberá remitirse testimonio de la misma al Registro Civil de Candelaria, en el que consta la inscripción de nacimiento del expresado menor, para la correspondiente rectificación de su filiación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandados y firmamos.

PUBLICACION.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leida ante mí por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-