Sentencia Civil Nº 405/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5148/2006 de 06 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00405/2007

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600623

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005148 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000718 /2005

APELANTE: Inés

Procurador/a: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Letrado/a: PATRICIA GARCIA CORREA

APELADO/A: Victoria

Procurador/a: PABLO ACOSTA PADIN

Letrado/a: GERARDO ACOSTA SANTOS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,

compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON

JULIO PICATOSTE BOBILLO Y DON CELSO MONTENEGRO VIEITEZ, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.405/07

En Vigo (Pontevedra), a seis de julio de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de JUICIO VERBAL 0000718 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005148 /2006, es parte apelante-demandada: Dª. Inés , representado por el procurador D. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ y asistido del Letrado Dª. PATRICIA GARCIA CORREA; y, apelado-demandante: Dª. Victoria representado por el procurador D. PABLO ACOSTA PADIN y asistido del Letrado D. GERARDO ACOSTA SANTOS.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, con fecha 16-03-06 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Con estimación de la demanda presentada por el Procurador D. Pablo Acosta Padín, en nombre y representación de Dª Victoria , debo CONDENAR Y CONDENO A Dª Inés , representada por el Procurador Don José Vicente Gil Tránchez, a reponer a la demandante en la posesión que venía ostentando sobre el camino de paso que gravaba la propiedad de la demandada, así como al pago de las costas causadas, todo ello sin perjuicio de tercero y con reserva del derecho que puedan tener las partes sobre la propiedad o posesión definitivas, que podrán ejercitar en el juicio correspondiente."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Don José Vicente Gil Tranchez, en nombre y representación de DOÑA Inés , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 5-07-07.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Uno de los presupuestos que condicionan la viabilidad de la acción de tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa, por quien haya sido despojado de ella (art. 250. 1. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es el vinculado con el despojo.

Y debe entenderse por tal, todos aquellos hechos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente con privación, total o parcial, del goce de la cosa o derecho poseído, ya haciendo un uso o disfrute más dificultoso o incómodo, ya por darse el trasvase del poder de hecho de la cosa del despojado al despojante, sin título adecuado o sin relación negocial alguna y llevado a cabo sin o contra la voluntad del poseedor.

Mas, justamente y no obstante haber sufrido una mutación la situación posesoria del actor en su estado de hecho, solamente podrá hablarse de "despojo" procedente para el éxito de la acción de tutela sumaria, cuando nos hallemos ante un despojo "ilícito". De suerte que no cabe sostener la existencia de tal actividad lesiva de la posesión, cuando concurre el consentimiento del poseedor, porque tal aquiescencia a los actos del despojante provoca el que los mismos ya no sean ilícitos, hallándose ausente, entonces, el requisito preciso para que opere la protección posesoria y es que la conformidad voluntariamente prestada, elimina toda intención perturbadora o despojante, con arreglo al axioma volenti non fit inuria.

SEGUNDO.- En el supuesto de litis, ha venido a quedar plenamente acreditado, que la propietaria del predio dominante, actuando representada por su nieto D. Gabino (no otra cosa cabe concluir tras las afirmaciones de este último, expresivas de que era parte implicada en el procedimiento y que tenía interés en su calidad de heredero), tras reunirse al menos en tres ocasiones con Dª Inés (titular dominical del fundo sirviente), en la Gestoria del Sr. Constantino , alcanzó con ella un acuerdo consistente en cambiar el servicio de paso que se venía utilizando y se localizaba en el lindero Norte del sirviente, por otro situado en el viento Sur de la misma finca. Que ello es así lo reconoce, con ciertas reticencias, el propio Sr. Ángel Jesús y, desde luego, queda plenamente confirmado por las declaraciones testificales Don. Constantino , ante el que se desarrollaron tales conversaciones.

Por consiguiente, ha de partirse de la existencia de asentimiento del poseedor para la variación del lugar de prestación del servicio de paso y, por ello, a los actos que se denuncian como causantes del despojo, con lo que está ausente uno de los requisitos que amparan la protección de tutela sumaria impetrada.

Cosa distinta, es que se hayan cumplido en su integridad los términos de aquel convenio. La parte actora, en palabras Don. Ángel Jesús , justifica su reacción, en el hecho de que el nuevo camino "tiene, aparentemente, la misma anchura que el anterior". Y aunque, a tenor del testimonio del Sr. Jesús Luis (contratista que ejecutó la obra de cierre de la finca y nuevo camino) y de las manifestaciones del perito Don. Constantino , eso no es así (hablan de una anchura de 1,30 a 1,50 metros del nuevo servicio, frente al metro que tenía el anterior), en cualquier caso, la investigación de cuales fueron los términos del acuerdo y hasta donde llegó el consentimiento del dueño del predio sirviente, podrá ser tema, en su caso, del correspondiente juicio declarativo, pero no de un proceso sumario.

TERCERO.- En observancia de lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Y, de conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Vicente Gil Tránchez, en nombre y representación de Dª Inés , contra la sentencia de fecha veinte de febrero de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vigo , revocamos la misma y, en consecuencia, desestimamos la demanda interpuesta por el Procurador D. Pablo Acosta Padín, en nombre y representación de Dª Victoria , con imposición a la misma de las costas procesales de la instancia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.