Sentencia Civil Nº 405/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 613/2007 de 11 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 613/2007

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 161/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº

Ilmas. Sras.

Dª. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a once de junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 161/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers, a instancia de D. Hugo , representado por el Procurador de los Tribunales D. ÁLVARO FERRER PONS y asistido por la Letrada Dª. NÚRIA VARGAS GONZÁLEZ, contra Dª. Marí Jose , representada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN MANUEL BACH FERRE y asistida por la Letrada Dª. ÁNGELES PÉREZ SASTRE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Diciembre de 2.006, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Cristina Imirizaldu Orzanco, en nombre y representación de Hugo contra Marí Jose , ACUERDO:

1. La disolución por causa de divorcio el matrimonio formado por Marí Jose y Hugo , con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Cintia a la madre, Marí Jose , compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

3.- Se atribuye a la madre y a las hijas el uso del domicilio conyugal sito en Sant Pere de Vilamajor, c/ DIRECCION000 , NUM000 .

4.- Se establece un régimen de visitas imperativo en favor del progenitor no custodio, pudiendo visitar la hija Cintia a su padre cuando ella quiera, de conformidad con su padre.

5.- Se establece en concepto de contribución a los alimentos de la hija Cintia la suma de 300 euros y de la hija Azulema en la cantidad de 200 euros, éstos últimos limitados al plazo de un año desde la sentencia. Estas cantidades deberá hacerlas efectivas Hugo a Marí Jose por meses anticipados, por doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que la Sra. Marí Jose designe. Dicha cantidad se actualizará cada año de conformidad con el IPC que publique anualmente el Instituto Nacional de estadística u organismo que pudiera sustituirle en el futuro. Los gastos extraordinarios de las hijas deberán ser satisfechos por ambos cónyuges por mitad; los de Azulema limitados a un año desde la sentencia.

6.- Se establece que cada titular pagará la mitad de la hipoteca que grava la vivienda familiar, los gastos de comunidad y los impuestos que la graven, correspondiendo el pago de los suministros a Marí Jose .

7.- El préstamo personal para la rehabilitación de la vivienda será pagado por Hugo y por Marí Jose por mitad, debiendo abonar esta última la totalidad de las cuotas del préstamo para al adquisición del vehículo.

Todo ello sin pronunciamiento en cuanto a las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opusieron respectivamente, oponiéndose asimismo el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo en la presente instancia el día 4 de Junio de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los motivos de recurso invocados por ambas partes litigantes.

En primer término manifiesta el actor apelante su disconformidad con la fijación de una pensión de alimentos de 200 euros a favor de la hija mayor Azulema, que actualmente cuenta 21 años de edad, por un período máximo de un año a contar desde la sentencia. Considera el padre que la hija se encuentra incorporada al mundo laboral y es independiente económicamente. Cuando el artículo 76 del Codi de Familia de Catalunya se refiere a los alimentos debidos a los hijos mayores de edad se remite expresamente al contenido del artículo 259 del mismo Código que reduce los alimentos a los hijos mayores de edad a los que "sean precisos para finalizar la formación" siendo este precepto aplicable a aquellos casos en que no habiéndose alcanzado la independencia económica y la emancipación propiamente dicha del núcleo familiar, se trate de un menor que siga sus estudios o su formación profesional. Tal precepto no es de aplicación automática, sino que cada supuesto debe ser analizado y valorado conjuntamente con las restantes circunstancias concurrentes, y debe ponerse en relación con lo que dice el artículo 261 del Código de Familia , a tenor del cual tiene derecho a reclamar alimentos la persona que los necesita y estarán obligados a prestarlos las personas cuyo orden de prelación establece el art. 263, o sea, en primer término el cónyuge, en segundo lugar los descendientes y en tercer lugar los ascendientes. Lo único que nos exige el artículo 259 que define que se entiende por "alimentos", es que cuando se trate de hijos mayores de edad,se fijarán alimentos en tanto el hijo no haya finalizado su formación por causa que no le sea imputable.

La pensión de alimentos se limita precisamente en la sentencia teniendo en cuenta no sólo la edad de Azulema, sino el hecho probado de que ha estado trabajando una temporada, concretamente la TGSS remite informe laboral del que resultan 192 días trabajados durante todo el año 2005, pero todavía se encuentra, a la fecha del juicio en la instancia, realizando estudios de auxiliar de enfermería, por lo que no se considera que haya alcanzado la independencia económica. La decisión adoptada se ajusta tanto a lo previsto legalmente, como a las concretas circunstancias del caso, considerando además que se fija una cantidad inferior a la de la otra hija, entonces todavía menor de edad. Esta cantidad puede ser asumida por el padre y no resulta desproporcionada y al facilitar que la hija continúe estudiando le ayudará a obtener una titulación que le permita acceder en mejores condiciones al mercado laboral, razones que justifican sobradamente su fijación.

Tampoco puede prosperar la pretensión del padre de que se reduzca la pensión de alimentos a favor de Cintia a la suma de 200 euros mensuales, en lugar de los 300 euros fijados en la sentencia. Los ingresos regulares del padre permiten a éste asumir el pago de la pensión fijada como contribución a los gastos de la hija que a la fecha de dictarse la sentencia estaba estudiando 1º de Bachillerato. Con ésta cantidad se han de atender gastos no sólo de educación, capitulo en el que han de incluirse los gastos de material escolar, sino los de alimentación, habitación, vestido y calzado, sanidad e higiene, salud, transportes, ocio, etc. En la cuantificación de los alimentos al hijo debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. A ello ha de añadirse que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, en este caso la madre, también son susceptibles de ser valorados, todo ello en los términos establecidos en los artículos 259, 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya . Los ingresos salariales del padre, empleado en la empresa Laboratorios Farmacéuticos Rovi, no son inferiores en ningún caso a los 1.300 euros y es titular de Fondos de Inversión y cuentas de ahorro fiscal, en tanto que la madre que contribuye como ya se ha dicho a los alimentos teniendo a la hija en su compañía, deberá también abonar cantidades para satisfacer las necesidades materiales de la hija, a pesar de que su situación económica es más inestable y sus ingresos inferiores.

SEGUNDO.- Debe igualmente ser desestimado el segundo motivo de recurso invocado por el Sr. Hugo , referido a la limitación del uso de la vivienda "al momento en que la hija menor Cintia alcance la independencia económica", dado que ésta es una consecuencia derivada de la medida que se adopta en aras a lo que dice al respecto el artículo 83.2 , a) del Codi de Familia, según el cual si hay hijos el uso se atribuye preferentemente al cónyuge que tenga atribuida la guarda mientras dure esta, ello no puede ser interpretado literalmente y de forma restrictiva en el sentido de entender que automáticamente al alcanzar la mayoría de edad el hijo se extinguiría el derecho de uso. Sobre este debate ya existe abundante y pacifica jurisprudencia que ha dejado claro que la atribución se mantendrá en tanto subsista la obligación del padre de continuar abonando alimentos al hijo, pues no olvidemos que la "habitación" es uno de los componentes del deber de alimentos según especifica el artículo 259 del Código de Familia , es decir, mientras el hijo se esté formando y no tenga ingresos propios que le permitan vivir de forma independiente y en suma, mientras persista la necesidad. Por lo tanto no procede en este momento pronunciarse de forma expresa, genérica cuando la causa de extinción no es más que una consecuencia derivada de la atribución.

TERCERO.- Por su parte la Sra. Marí Jose discrepa en primer término del régimen de visitas que establece la sentencia entre el padre y la hija Cintia, ya que no fija régimen alguno sino que deja abierta la posibilidad de que mantengan la relación paterno-filial como voluntariamente deseen padre e hija. Este concreto motivo de recurso ha sido superado en esta alzada al haber cumplido Cintia los 18 años de edad el pasado 18 de marzo siendo a partir de este momento la propia hija la que ha de ponerse de acuerdo en la frecuencia de la relación que haya de mantener con su padre.

CUARTO.- En cuanto a la solicitud de pensión compensatoria que efectúe la esposa, no ha lugar a su reconocimiento, tal y como resuelve la sentencia de instancia. Dispone el art. 84 del Código de Familia que aquél de los cónyuges que sufre un perjuicio económico como consecuencia de la ruptura tendrá derecho a percibir una pensión compensatoria del otro, pensión cuya finalidad no es otro que la de reinstaurar en cierta medida aquél desequilibrio sufrido. El mismo artículo define en que circunstancias procederá el reconocimiento de este derecho. Así pues, el cónyuge mas perjudicado económicamente como consecuencia de la separación, tendrá derecho a recibir del otro una pensión que no exceda del nivel de vida de que disfrutaban durante el matrimonio, ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. De esta premisa se concluye que con el establecimiento de una pensión compensatoria no se pretende la equiparación de la situación patrimonial o económica, sino únicamente, paliar el posible desequilibrio. Es por ello que en el caso de autos no procede la pensión, porque la parte que los solicita había venido trabajando por cuenta ajena, llegando a ser encargada de turno de una Estación de Servicio, cobrando 1.200 euros mensuales. A pesar del despido, la esposa tiene reconocida prestación por desempleo de 849,78 euros por un período de 660 días y fecha de efectos 18 de enero de 2006 y dispone de una cantidad importante, obtenida como producto de la venta de un inmueble de su propiedad, siendo además cotitular de la vivienda familiar cuyo uso le ha sido atribuido, mientras que el esposo percibe ingresos de 1.672 euros mensuales (nómina de enero de 2006), pero viene obligado a abonar la pensión alimenticia a sus hijas y hubo de hacer frente a la adquisición de una nueva vivienda, o en su defecto hubiera debido alquilarla para cubrir sus necesidades habitacionales.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la cuestión del pago de las cargas, afirmándose por uno la existencia de un pacto verbal que es negado por el otro, a falta de prueba concluyente de la existencia de tal acuerdo, debe mantenerse los resuelto en sentencia en el sentido de que vendrán obligados cada uno de los cónyuges a abonar la mitad de la cuota del préstamo hipotecario contraído para la adquisición de la vivienda y también aquél que lo fue para la rehabilitación de la misma, por mor de lo dispuesto en los artículos, 4, 5 y 76 del Código de Familia . No ocurre lo mismo con el préstamo contraído para la adquisición del vehículo, en que habrá de estarse al contenido del propio título, sin que quepa en este procedimiento efectuar pronunciamiento alguno al respecto, por tratarse de un bien privativo por lo que procede revocar la resolución de instancia en este concreto extremo.

SEXTO.- Por último en cuanto a la solicitud que efectúa la Sra. Marí Jose de que se retrotraiga el pago de la pensión de alimentos a favor de la hija al día de celebración del juicio, no ha lugar al no haber sido peticionado de forma expresa ni en el escrito de contestación ni en el acto del juicio, y tal y como dispone el artículo 262 del Código de Familia de Catalunya , se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no se pueden pedir los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial debidamente probada, doctrina desarrollada por las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fechas 6 de noviembre de 2003 y 21 de marzo de 2005 . Precisamente en razón a la necesidad de continuar atendiendo a los gastos y necesidades familiares, regula la ley la posibilidad de adoptar cuantas medias sean precisas con carácter provisional y mientras dura la tramitación del procedimiento, son aquellas a que se refieren los artículos 771 y 773 de la Ley de Enjuiciamiento civil, lo que no ha ocurrido en el presente supuesto. Interpuesta la demanda por el esposo, en virtud de lo previsto en concreto en el apartado 4 del artículo 773 citado, podrán solicitarse en la contestación a la demanda las medidas provisionales sobre atribución del uso del domicilio, guarda de los hijos y alimentos, lo que como ya se ha dicho no se hizo a lo largo del proceso ni tampoco en el acto del juicio.

SÉPTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso, y visto lo dispuesto en los artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Hugo y estimando parcialmente el interpuesto por DOÑA Marí Jose contra la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio Contencioso, Autos nº 161/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers, de fecha 21 de Diciembre de 2.006 , SE REVOCA la referida sentencia en el exclusivo particular de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena a la Sra. Marí Jose del pago de las cuotas del préstamo para la adquisición del vehículo.

SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia sin que haya lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.