Sentencia Civil Nº 405/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 275/2007 de 19 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00405/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000275/2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

SENTENCIA NÚM. 405/08

En Santiago de Compostela, a diecinueve de Noviembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de JUICIO VERBAL 0000463/2006, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 275/2007, en los que aparece como parte apelante Dª. Margarita representada por el Procurador Sr. Regueiro Muñoz y como apelado Dª. Soledad representada por el Procurador Sr. García Brea; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Dª Margarita , sobre servidumbre de medianería, contra Dª Soledad , debo absolver y absuelvo a esta. Todo ello con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Margarita se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 11 de septiembre de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- La demandante, propietaria de una vivienda unifamiliar sita en el número 15 (antes 25 y después 16) de la calle Díaz de Rábago de la localidad de Pobra do Caramiñal, que linda por el sur con la vivienda propiedad de la demandada, que ha realizado obras de reforma de dicha vivienda sin consentimiento de la demandante, que solicitó que se declarase que la pared que linda entre ambas es medianera en toda su extensión, por lo que debería restituir la mitad de la pared a las mimas condiciones y estado en que se hallaba, absteniéndose de otro tipo de actuaciones futuras sin autorización de la actora.

La demandada se opuso señalando que en su documentación no se hace constar el carácter medianero de la pared que separa ambas propiedades. Indicó en el año 1925 Leonardo (su bisabuelo y del que trae causa su derecho de propiedad sobre la referida vivienda) era dueño por mitades indivisas de una finca urbana sita en la PLAZA000 , números NUM000 y NUM001 , con dos puertas de entrada, de una superficie aproximada de 40 m2, y que en fecha 14 de Mayo de 1930 formalizó escritura de división en la que consta que 1a referida finca indivisa formaría en lo sucesivo dos fincas distintas, a saber: una, la de la parte de levante, con 4,65 m. aproximadamente de largo de fachada con su correspondiente puerta de entrada señalada con el número NUM000 , otra al poniente con otros 4,65 m. aproximadamente de largo de fachada con su correspondiente puerta de entrada señalada con el número NUM002 ..." "materialmente aparecen divididas por el muro medianero que las separa e independiza". En la referida escritura se adjudica a D. Leonardo 1a señalada con el número NUM002 , y la otra a su hermano Carlos Manuel . Las entonces divididas propiedades lindaban por el Norte con Rosa (hoy la vivienda del demandante).

Se hizo especial referencia al documento de fecha 13 de Octubre de 1925, en el que se atribuía el carácter medianero a una pared, pero que se estaba refiriendo únicamente a la pared que separaba la casa cuya puerta se correspondía con el número NUM002 , que fue adjudicada en el año 1930 a Carlos Manuel , y no a Leonardo .

En la sentencia se negó que hubiera signos externos de medianería (de acuerdo con lo establecido en los arts. 571 y ss. del Código Civil ). En este sentido el propio perito de la demandante había señalado que los elementos estructurales que se apoyan en la pared son sólo de la demandado y no de la demandante y que no podía afirmar que la viga y la columna que se reflejan en las fotografías aportadas como documento número 3 con la demanda estuvieran remetidas en la pared. Además señalaba el perito, y así se podía apreciar en las fotografías aportadas por la actora, que en la parte en la que la finca de la demandante linda con la vivienda de la demandada, lo que hay por parte de la propiedad de la actora es un patio cubierto (cuyo cubrimiento se había realizado con placas de policarbonato que no están remetidas en la pared). EI perito señaló por último que en el año 1925 en el lugar en el que hoy está el patio cubierto no había una vivienda.

SEGUNDO.- Por lo tanto se planteó la juzgadora la cuestión de determinar si por los causantes de la demandante y la demandada se había una servidumbre de medianería que afectaba a la pared Norte de la vivienda de la actora, que es la que linda con la propiedad de la demandante, y su respuesta fue negativa.

Se centró en el documento de fecha 13 de Octubre de 1925, aportado por la demandante en el que las hermanas Leticia , Carmen y Diana manifestaron "que han sido demandadas por Leonardo [...] para que reconocieren ser de exclusiva propiedad la pared que separa su casa de la de ellas y para que de nuevo construyeren la pared que en la cocina de su casa existía antes y mandaron derribar y que no utilizaren como medianera la pared de Rey toda vez que a ello no tenían derecho [...] La pared de la casa de Leonardo es de su exclusiva propiedad por estar construida en terreno suyo. Esta pared se hace medianera en toda la extensión que antes ocupaba una antigua pared que existía en la cocina de la casa de las hermanas Leticia Diana Carmen y que estas demolieron [....] La extensión de la pared que se hace medianera son 18 m2 [....] No podrán las hermanas ocupar mis pared de la casa que ésta que ahora se hace medianera [....] ". Concluyó que lo que se había hecho medianero por dicho contrato no era la totalidad de la pared de la entonces vivienda en indiviso de Leonardo , sino tan sólo parte de esa pared, sin que pudiera concluirse la posibilidad de determinar que la pared de litis era medianera

Frente a tal conclusión se ha alzado la demandante, quien opone que sí existe prueba suficiente que permite determinar que la pared que separa las viviendas de las litigantes, es la que se configuró como medianera en dicho contrato.

TERCERO.- Procede estimar el recurso planteado. A la hora de precisar el alcance del contrato de 1925 que fue analizado en la sentencia apelada, nada mejor que acudir a la demanda a que se hace referencia en el mismo, y que fue el fundamento de la transacción extrajudicial contenida en referido documento. Ésta fue también aportada por la demandante (folios 60 y 61), y es importante resaltar el expositivo de la misma, pues el demandante Leonardo (causante de la demandada, recordemos) manifestaba que era "dueño de una casa situada en la Plazuela de Hermo, en la parroquia del Deán que linda: derecha entrando que es el este, casa de Carlos Manuel , por la izquierda entrando que es el Oeste calle de Porlier, por el frente que es el sur la citada plaza de Hermo y por la espalda que es el Norte con casa de las hermanas Leticia , Carmen y Diana ". En el apartado 2º exponía que "Por el Norte la pared que separa esta casa de la de las hermanas dichas no es medianera sino que cada casa tiene su pared independiente. Más las hermanas Leticia Diana Carmen se propasaron a mandar derribar esta pared y arrimando las maderas y tejado a la de mi propiedad la utilizan como si medianera fuese...". Lleva la fecha de 27 de agosto de 1925, por tanto anterior al referido documento transaccional.

De ese expositivo se desprende que cuando en el documento de 14/5/1930 aportado por la demandada y del que se hizo antes cita, Carlos Manuel y Leonardo se dividieron la casa sita en la PLAZA000 nº NUM000 y NUM001 , de 40 m2, que les pertenecía en pro indiviso, a razón de una casa a la parte de levante señalada con el nº NUM000 que se adjudicó a Juan y otra a la de poniente señalada con el nº NUM001 que se adjudicó a Leonardo , que estaban separadas por un muro medianero; resulta que en la realidad ya venían siendo utilizadas por ambos hermanos de forma individualizada, pues en la demanda judicial antes señalada ya se hacía referencia a que la casa de Leonardo lindaba "a la derecha entrando que es el este, con casa de Carlos Manuel ". Por tanto, la pretensión esgrimida por Leonardo en la demanda mencionada sólo se refería a esa porción de la casa más amplia que luego le resultó adjudicada en 1930 y no a la otra cuya propiedad ya reconocía en su hermano Carlos Manuel . Y como conclusión de lo que se lleva expuesto, la constitución del muro como medianero que se había pactado con las hermanas Leticia Diana Carmen , sólo puede entenderse referido a ese muro colindante entre esta casa y la que pertenece hoy a la actora, no a la casa que se adjudicó a Carlos Manuel , como así concluyó también el perito Sr. Jose Antonio en la conclusión 2ª de su informe.

En consecuencia, sí existe prueba documental de la constitución del muro litigioso como medianero, mediante el citado documento aportado por ambas partes. Si en dicho contrato se centraba la superficie de la pared a la que se concedía el carácter de medianero en una extensión de 18 m2, consta también por haberlo aportado la actora, un documento de 16/6/1926 en el que las hermanas Diana Carmen Leticia abonaron 108 pts., correspondiente a los 9 m2. de pared que declaran haber ocupado, pues los otros 9 m2. pertenecían a D. Leonardo , quien había pagado al cantero otro tanto. La demandada alude en la impugnación al recurso que la superficie real de las actuales paredes norte de cerramiento de su casa es de 22 m2, en vez de los 18 m2 señalados en la anterior documentación, y que las obras de rehabilitación no invaden ni dañan en absoluto la propiedad de la recurrente. La primera afirmación, además de carecer de respaldo probatorio válido, en nada obstaculiza a la consideración de la pared litigiosa como medianera, pudiendo obedecer la alegada diferencia a nuevas elevaciones o trabajos desempeñados en la pared desde el año 1925. La segunda tiene que ver con el resto de la pretensión esgrimida por la demandante, que se examina a continuación.

CUARTO.- Se ha propugnado la aplicación del art. 579 Cc . en tanto que la demandada al realizar las obras recogidas en dicho informe (se ha retirado parte del entramado de cubierta y tejas que se apoyaban sobre esa pared y en toda su extensión, no sólo en la mitad del muro), no había obtenido el consentimiento de la actora. Sin embargo el precepto reseñado no establece sin más que en caso de falta de consentimiento haya de ser restituida la pared al estado inicial, sino que se prevé que los peritos fijen las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique a los derechos de aquellos.

De este modo, cuando la jurisprudencia se ha enfrentado a las consecuencias jurídicas que se producen en el supuesto de la ejecución de las precitadas obras sin la obtención del consentimiento, en el caso de que las mismas no produzcan menoscabo alguno al otro cotitular, ni daño en la pared medianera, formulándose, por la ausencia del meritado consentimiento, una petición de demolición de lo construido, se ha resuelto rechazando tal pretensión. Así, la STS de 6 diciembre1985 , establece que: "... hay que entender desorbitado y poco acorde con aquella facultad de disfrute que sin concurrir menoscabo alguno para el medianero cotitular ni daño para la pared, pueda disponerse la destrucción de lo construido sin más fundamento que la inexistencia del asentimiento previo; argumentación que determina el perecimiento del motivo octavo del recurso, apoyado por el número primero del art. 1.692 LEC , que acusa a la sentencia de haber interpretado erróneamente el citado art. 579, al no tener en cuenta que "su función es la de condicionar el derecho del medianero a usar de la medianería", porque el precepto no señala las graves consecuencias que se postulan y el Tribunal a quo afirma categóricamente, y sin contradicción eficaz en esta vía, que "tal introducción y apoyo no ha sobrepasado la mitad del muro ni se ha producido perjuicio alguno" y "tampoco se impide el ejercicio del derecho del actor, pues ni siquiera se ha hecho alegación de ello". En la más reciente STS de 28 diciembre 2001 se ha incidido en este sentido al afirmar que "El «empotramiento» de una dependencia de la casa de las actoras en la de la demandada [...] sólo ha de legitimarles para velar por la seguridad total del inmueble y por la permanencia inalterable de los cimientos, cerramientos y demás elementos estructurales relacionados con el que la Audiencia denomina «local remetido», no autorizándoles en modo alguno a intentar coartar la libre iniciativa de la Sra. Verónica . en cuanto a la obtención de toda la rentabilidad y prestaciones que pueda depararle el resto de la casa núm. X, de la que es titular, siempre que no se afecte a las mencionadas condiciones de seguridad e inalterabilidad del local de las Sras. Lina ., por cuanto las mismas constituyen el ámbito de intereses legítimos de las recurrentes que necesariamente ha de ser respetado".

En el presente caso no consta más que la demandada ha procedido a retirar la cubierta de su vivienda que hasta ahora apoyaba en toda la pared, no sólo en la mitad ideal. Ello no puede haber supuesto ningún perjuicio al derecho de la actora ya que hasta el momento no disfrutaba de la pared, ni consta que se le pueda deparar ningún otro por el momento. Conclusión de todo ello es que el incumplimiento de tal requisito del consentimiento, no habiendo perjuicio, queda sin sanción alguna: ese consentimiento impedirá la demolición de lo construido en el supuesto de extralimitación permitida, pero no tiene sentido exigirlo cuando el cotitular de una pared medianera actúa dentro del estricto ámbito de su derecho. Otra cosa es que se prosiga la obra y se ocasione un claro perjuicio a la otra parte, en cuyo caso el precepto sí habría tenido aplicación. Todo ello lleva a estimar parcialmente la demanda, declarando la existencia de medianería pero excluyendo los efectos interesados por la actora.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Margarita contra la sentencia de 28/2/2007 dictada en los autos de juicio Verbal nº 463/2006 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Ribeira, que revocamos y en consecuencia estimamos en parte la demanda presentada por dicha apelante contra Dª Soledad , haciendo los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaramos que la pared que se sitúa por el viento Sur del inmueble propiedad de la demandante, en su colindancia con la edificación propiedad de la demandada es medianera en toda su extensión y hasta el punto actualmente común de elevación.

2.- Condenamos a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, absteniéndose de realizar toda actuación que suponga un menoscabo de los derechos de la actora sobre dicha pared, tanto por sí como por personas a su cargo.

3.- Todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.