Sentencia Civil Nº 405/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 300/2009 de 20 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 300/2009

DIVORCIO NUM. 456/2008

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 20-11-2009

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Ambrosio representado en la instancia por el Procurador D. Josep Maria Solé Tomás y el interpuesto por DÑA. María del Pilar , representada en la instancia por D. Gerard Pascual Vallés contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Tarragona, en fecha de 6-3-2009, en autos de juicio de DIVORCIO número 456/08 en los que figura como demandante D. Ambrosio y como demandados DÑA. María del Pilar .

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: Que "estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Solé en nombre y representación de Ambrosio contra María del Pilar , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y, asimismo ACORDAR las medidas derivadas de dicha disolución en los siguientes términos: A)Uso y disfrute de la vivienda conyugal.- Se atribuye a la esposa el uso y disfrute de la vivienda conyugal, teniendo dicha atribución carácter temporal mientras los hijos del matrimonio residan con ella y no sean independientes.B)Alimentos.- Se establece la obligación del progenitor Sr. Ambrosio de abonar la cantidad de 700.- euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos, Maria del Mar y Joan Antoni (350.-euros para cada hijo), mientras se hallen estudiando y no gocen de independencia económica, así como vendrá obligado al pago de la mitad del importe de la matrícula anual y asignaturas universitarias de libre configuración o complementarias, así como el material didáctico que precisen ambos durante el curso para su formación. Aquélla cuantía deberá ser ingresada entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que la madre designe y actualizarse anualmente conforme a las variaciones del IPC. C)Patrimonio común.- Se declara procedente la acción de división de cosa común en los términos descritos en los anteriores Fundamentos jurídicos sobre los siguientes inmuebles propiedad de los esposos:1) URBANA: NUMERO CUARENTA Y DOS.- PISO NUM000 PUERTA NUM000 , sito en la planta NUM000 , escalera B, del edificio sito en Tarragona, con frente a la Avenida DIRECCION000 num. NUM001 . Constituye la finca registral num. NUM002 , inscrita al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 del Registro de la Propiedad nº 1 de Tarragona. 2) URBANA: NUMERO CUARENTA Y TRES.- PISO NUM000 PUERTA NUM006 , sito en la planta NUM000 , escalera B, del edificio sito en Tarragona, con frente a la DIRECCION000 , num NUM001 . Constituye la finca registral num. NUM007 , inscrita al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM008 del Registro de la Propiedad nº 1 de Tarragona. 3) UNA CUARENTA Y OCHOAVA PARTE INDIVISA DE SIETE DE TREINTA Y SEISAVAS PARTES INDIVISAS DEL LOCAL sito en la planta sótano del edificio sito en Tarragona, DIRECCION000 , num. NUM001 , que da derecho al uso excluyente y exclusivo de la plaza de aparcamiento número NUM009 y trastero número NUM010 . 4)UN ENTERO SETECIENTOS SEIS MILESIMAS del terreno descubierto en planta baja, destinado a aparcamientos en la primera fase de construcción del edificio sito en Tarragona, DIRECCION000 , num. NUM011 . Constituye la finca registral NUM012 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Tarragona, al tomo NUM013 , libro NUM014 , folio NUM015 . No se hace condena en costas".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA sobre la base de las alegaciones que son de ver en los escritos de alegaciones presentados.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, ambas partes se opusieron a los recursos de la contraparte.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente, SR. Ambrosio , alega como motivos del recurso los siguientes: que la Sra. María del Pilar nunca pidió conceptos complementarios al global de alimentos de 700 euros/mes para los dos hijos, de manera que hay incongruencia al haberse admitido, además de dicha cantidad, el "pago de la mitad del importe de la matrícula anual y asignaturas universitarias de libre configuración ó complementarias, así cómo al material didáctico que precisen ambos", a pesar de que está dispuesto a abonar 780 euros/mes en total, en lugar de los 700 euros/mes, tal y como se le indicó en las Medidas Provisionales. A ello se opone la Sra. María del Pilar , señalando que no existe incongruencia extra petita porque ella solicitó 1.500 euros/mes en alimentos, que engloba, según el art. 259 CF el de formación y se ha señalado la cantidad de 700 euros/mes para mantenimiento, vestido, vivienda y asistencia médica y en cuanto a formación la fórmula señalada que es más flexible teniendo en cuenta que la cuantía variará cada año dependiendo de las asignaturas que matriculen los hijos.

La SRA. María del Pilar , recurre en los siguientes términos: 1) que la sentencia de instancia no resuelve los elementos relativos a la demanda reconvencional y los trata como estimación parcial de la demanda, lo que no concuerda con el art. 218 LEC , de manera que debería haberse admitido la reconvencional en parte; 2) que la remisión al art. 400 CC es incorrecta y debería haberse hecho en relación al art. 552-11 CCC ; 3) que los alimentos para los hijos deberían aumentar en 150 euros por hijo hasta hacer los 1.000 euros en global dados los gastos de vivienda que tienen cada uno de ellos, uno en Barcelona y otro el Lérida.

SEGUNDO.- En cuanto al vicio de incongruencia alegado por el apelante Sr. Ambrosio , la STS 2-10-2000 declaró (ver también en este sentido las SSAP Tarragona 1-4-2004, 25-7-2006, 8-7-2009 y 30-9-2009) que: "se distinguen dos tipos de incongruencia:

a) La incongruencia omisiva, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

b) La incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema, no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones pertinentes en defensa de los intereses relacionados con lo decidido, provocando la indefensión y vulnerándose el principio de contradicción.

En algunas ocasiones, ambos tipos de congruencia pueden presentarse unidas, concurriendo lo que se ha llamado incongruencia por error, en la que por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión ajena al debate procesal."

Por su parte, la STS 22-10-2001 señaló que: "El artículo 359 de la LEC exige que las sentencias sean claras y precisas en función de los planteamientos de las partes, tratándolos, todos y cada uno, congruentemente con las pretensiones de los litigantes, en cuanto sobre ellas se resuelve y decide, sujetándose a los hechos que, como fundamentos de lo pretendido, se le proporcionan, respetándolos sin las más mínima posibilidad de alteración dentro de lo que sobre ellos se pruebe, y desde esas atenciones, la fundamentación jurídica procedente ha de hacerla el juzgador como función que le corresponde, según lo previsto en la norma vigente en su tiempo, y en esa aplicación no le sujeta la alegación jurídica de parte ni la fundamentación de ese orden de la sentencia de la que va a conocer a través de los recursos ordinarios, siempre que se respete la naturaleza de la acción ejercitada y la causa de la pretensión que a su amparo se deduce".

Por otro lado, en cuanto a la incongruencia omisiva o falta de respuesta a alguna de las pretensiones de las partes, la Sentencia 206/1999 de 8 de noviembre de la Sala Primera del Tribunal Constitucional precisó que: "La incongruencia omisiva o ex silentio consiste en la ausencia de respuesta por el órgano judicial a las concretas pretensiones y alegaciones formuladas por una de las partes, supuesto que como "incongruencia del fallo" podría encontrar reparación por la vía del incidente de nulidad de actuaciones del artículo 240.3 de la LOPJ , manteniendo así la subsidiariedad que caracteriza al recurso de amparo constitucional". Y la Sentencia de 253/2000 de 30 de octubre de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional , de forma más nítida, concretó que: "a efectos de incongruencia omisiva resulta preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas.

De tal modo que, si bien respecto de las primeras no sería necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita el tratamiento particularizado de alegaciones concretas no sustanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa.

Concretamente, respecto de esta última, y para poder concluir que la omisión no alcanza la relevancia constitucional, es preciso que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión alegada, sino, además, cuáles son los motivos en que se fundamente la respuesta" (ver también la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional 193/1999 de 25 de octubre ).

Tras la LEC 2000, el Tribunal Supremo viene decidiendo que si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con la petición de los escritos rectores del proceso, para comprobar si se concede más, menos o algo distinto de lo pedido, si recaer sobre debate diferente del promovido por los litigantes, o si contiene puntos contradictorios entre sí (ver STS 29-1-2001 ). El derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no se haya pronunciado concretamente sobre las alegaciones expuestas (STS 4-3-2000 ). El vicio de incongruencia, en relación con el art. 24 CE , ha de ser entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos cosa distinta de lo pedido, lo cual puede conllevar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho de tutela judicial efectiva siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes. La STC 77/1986 señala que la congruencia de las sentencias es un requisito de las mismas que guarda estrecha conexión con el principio dispositivo que rige los procesos civiles, donde las pretensiones de los litigantes constituyen un límite a la potestad de juzgar de los órganos jurisdiccionales, de manera que no puede otorgarse más de lo pedido por el demandante, ni conceder u otorgar otra cosa distinta de la por él reclamada o concederla por título distinto de aquel en que la demanda se funde (SAP Pontevedra 31-1-2003 ). En cualquier caso, el juzgador no puede alterar de oficio la causa petendi (así, la SAP Madrid 22-6-2001 ).

En el presente supuesto, no se ha producido ningún tipo de incongruencia puesto que en la demanda reconvencional, la demandada (demandante reconvencional) solicitaba 750 euros/mes en concepto de alimentos para cada uno de los hijos (1.500 euros/mes en total), incluyendo en tal petición los gastos de estudios de ambos hijos (folio 26 en la demanda reconvencional), contabilizando dichos gastos de matrícula y demás gastos de estudios universitarios en el doc. 1 de la demanda reconvencional así como los docs. 2 a 4, 13, 14, 16, 17 (gastos de matrícula de ambos hijos) y docs. 18 y 24 (gastos de residencia en Lleida del hijo, donde éste cursa estudios) de dicha demanda. Según el art. 259 CF , se incardinan dentro del concepto de alimentos la formación de los hijos, aunque sean mayores, siempre que ésta continúe por causa que no les sea imputable (lo que no ha quedado demostrado en contrario, art. 217 LEC ). De manera que en la demanda ya venía explícita la petición de alimentos por gastos ordinarios derivados de los estudios de los dos hijos, quedando éstos subsumidos en la petición general de 1.500 euros/mes, en tanto que gastos ordinarios para el sustento y buen desarrollo de los hijos comunes. Con la atribución por parte del juez de instancia de 700 euros/mes en total más "la mitad del importe de la matrícula anual y asignaturas universitarias de libre configuración o complementarias, así como el material didáctico que precisen ambos durante el curso para su formación" está introduciendo un criterio flexibilizador porque la cuantía de la matrícula universitaria, como es notorio, de año en año puede variar, incluso sustancialmente, como lo evidencian ya los documentos aportados junto a la demanda reconvencional y luego en el acto de la vista (cambio de universidad privada a pública, con una considerable disminución de la matrícula anual), de manera que las necesidades alimenticias por formación irán variando de año en año; de manera que el juzgador no está alterando el petitum sino que está introduciendo un factor corrector en el cálculo de una parte de los alimentos debidos, para ajustarlos más a las necesidades de los alimentados, en una cuestión de orden público como es el tema de alimentos (arts. 267 y 270 CF ). Es decir, en este aspecto, el fallo no está viciado de incongruencia, sin prejuzgar la conveniencia de la medida, que se ve en el FJ siguiente.

TERCERO.- En relación a la fijación de la cuantía de los alimentos a devengar, sobre la conveniencia de que se mantenga lo señalado por el juzgador de instancia o se opte por lo que el Sr. Ambrosio ahora solicita (que se elimine dicha mención sobre la matrícula universitaria y del material que se establezca una única pensión a satisfacer por el apelante fijada en 780 euros/mes en total) o por lo que solicita la apelante Sra. María del Pilar (aumentarla en 150 euros/mes más para cada hijo, dando un total de 1.000 euros/mes), teniendo en cuenta que ambos progenitores tienen ingresos similares (arts. 263 y 267 CF ; DVD 15:45), lo cierto es que a medida que ha ido transcurriendo el proceso de instancia y, concretamente, en el momento de la vista, la hija ya había dejado de estudiar en una Universidad privada (pagando una matricula de hasta 5148 euros, folio 33) para pasar a estudiar a la Pública UPC en Barcelona (con una matrícula de 1729 euros, folio 189; DVD 19:28), donde tiene que satisfacer por sub-alquiler por habitación 380 euros/mes (folio 190 y DVD 11:50). La hija Maria del Mar debe hacer frente ahora a su sustento en Barcelona (DVD 19:45) y la matrícula de la escuela de idiomas más sus necesidades sanitarias (gafas, etc.). Lo cierto es que los gastos mensuales de la hija que se habían aportado con la demanda, si bien algo desfasados por el cambio de situación, evidenciaban que en ningún caso se trataba de los 1.500 euros solicitados en la reconvención, sino de 997,60 euros (a satisfacer por mitades por ambos progenitores), incluyendo matrícula universitaria y gastos derivados para los estudios; si descontamos la matrícula, quedarían unos gastos mensuales (muchos de ellos se mantienen en Barcelona, como las necesidades de salud o la Escuela de Idiomas) de 564 euros, a dividir entre los dos progenitores, dan 282 euros/mes a satisfacer por el cónyuge no custodio, que deben ser corregido en alrededor de la mitad del nuevo gasto que representa el sub-arriendo (380 euros/mes), resultando 472 euros/mes, lejos de los 750 solicitados en la reconvención; no obstante, la propia hija declara que para su mantenimiento en Barcelona serían suficientes 700 u 800 euros/mes a parte de la matrícula, aunque puede haber gastos extras (ej. portátil), más otros regulares como danza y natación por necesidades médicas (DVD 53:00). En consecuencia, 350 euros/mes parece algo insuficiente, en relación a las necesidades del alimentado, de manera que debería corregirse hasta 450 euros/mes, a esperas de comprobar la posibilidad del padre (art. 267.1 CF ). En cuanto al hijo, sigue con sus estudios de INEF en Lleida con gastos de matrícula parecidos (entre 1200 y 1500 euros), con ADSL, asignaturas de libre elección con matrícula a parte (DVD 1:02:00), aunque ha visto reducidos los gastos de residencia al pasar de residencia universitaria a piso compartido (de 500 a casi 300 euros/mes, DVD 1:02:00), de manera que si con la demanda reconvencional le tocaba pagar al padre unos 485 euros (descontando la matrícula prorrateada de la Universidad), también debe beneficiarse en parte de esta rebaja, de manera que la cantidad de 350 euros/mes, es algo insuficiente atendiendo a las necesidades del alimentado, de manera que debería corregirse hasta 400 euros/mes, a esperas de determinar la posibilidad del alimentista (art. 267.1 CF ). En cuanto a las posibilidades del progenitor no custodio que a parte de su sueldo como funcionario A de la Generalitat es el Director Técnico de una empresa de informes de contaminación acústica (hace trabajos para entidades públicas, DVD 47:00; dispone de tiempo para poderlos hacer, dado que sólo tiene horario de mañana, hasta las 3 de la tarde, DVD 48:00) y uno de los dos socios de la misma; teniendo en cuenta sólo su sueldo de unos 2.400 euros/mes como funcionario de la Generalitat le quedan 870 euros netos para su sustento si la pensión entre los dos hijos es de 780 euros/mes en total. Con las cantidades reseñadas de 450 euros/mes para la hija y de 400 euros/mes para el hijo, salen 850 euros/mes (70 euros/mes más de lo que venía pagando desde las medidas provisionales), lo que debe entenderse como posible de satisfacer para el alimentista, teniendo en cuenta sus dos trabajos. A parte estaría la contribución que debería también satisfacer el progenitor no custodio por "la mitad del importe de la matrícula anual y asignaturas universitarias de libre configuración o complementarias" (dadas las peculiares características de las dos carreras y las variaciones, en ocasiones sustanciales, que pueden producirse cada curso académico en las mismas), pero efectivamente no en relación al material para la formación, que se considera subsumido en alimentos (si es ordinario) o en gastos extraordinarios, dado que las matrículas pueden representar un gasto sustancialmente variable (dependiendo de los créditos matriculados) a lo largo de los años de estudios universitarios de ambos hijos, estimando por lo tanto parcialmente los motivos del recurso de apelación del Sr. Ambrosio .

CUARTO.- En cuanto a la base legal que utiliza el juzgador de instancia para proceder a la actio communi dividundo surgida del art. 43 CF , el art. 400 CC , lo cierto es que la aplicación del art. 43 CF es correcta, en el sentido de que éste es el precepto que permite solicitar en el procedimiento de divorcio -como el presente- la división de las cosas en común de los cónyuges que tienen cosas en común (ej. todas aquellas en comunidad romana en un régimen de separación de bienes) que no estén en un patrimonio en común ad hoc destinado al sustento de la familia (ej. las que en su caso pudiesen pertenecer a la sociedad de gananciales), sin necesidad de tener que ir posteriormente al ordinario. La actio communi dividundo está prevista tanto en el art. 400 CC como en el art. 552-11.1 CCC y en ambos se legitima a cualquier comunero a dividir la cosa común por su propia voluntad sin más requisitos (tanto el CC como el CCC parten de la idea de que nadie puede quedar obligado a ser mantenido en una comunidad contra su voluntad, de manera que le dan el poder a cualquier comunero para dividir la comunidad), y esto es precisamente lo que acuerda el juzgador de instancia en el fallo.

QUINTO.- En relación a la falta de pronunciamiento sobre la demanda reconvencional en la sentencia de instancia, el hecho es que el fallo recoge aspectos tanto de la demanda (el divorcio en sí, que se otorga) como de la demanda reconvencional (parte de la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos solicitada por la demandada/demandante reconvencional, hoy apelante), en consecuencia, cabe complementar la sentencia de instancia señalando que la demanda reconvencional ha sido admitida en parte, tal y como solicita la apelante.

SEXTO.- A tenor del fallo y de los artículos 398 y 394 LEC , no procede la condena en costas de sendos recursos de apelación a ninguno de los respectivos apelantes. En cuanto a las costas de la demanda reconvencional, dada su estimación parcial, según el art. 394.2 LEC cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos ESTIMAR PARCIALMENTE tanto el recurso interpuesto por D. Ambrosio como el interpuesto por DÑA. María del Pilar contra la Sentencia PONER del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Tarragona, en fecha de 6-3-2009 , confirmando la sentencia de instancia en lo que no quede modificado, atendiendo a lo que sigue:

a) Procede fijar la cuantía de los alimentos que Sr. Ambrosio debe satisfacer a su hija María del Mar en la cantidad de 450 euros/mes, más la mitad del importe de la matrícula anual y asignaturas universitarias de libre configuración o complementarias.

b) Procede fijar la cuantía de los alimentos que Sr. Ambrosio debe satisfacer a su hijo Joan Antoni en la cantidad de 400 euros/mes, más la mitad del importe de la matrícula anual y asignaturas universitarias de libre configuración o complementarias.

c) Procede declarar la estimación parcial de la demandada reconvencional interpuesta por la Sra. María del Pilar , de manera que, en cuanto a ella, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No procede la condena en costas de sendos recursos de apelación a ninguno de los dos recurrentes.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.