Sentencia Civil Nº 405/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 432/2010 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 432/2010

Autos: divorcio contencioso (art.770-773 lec nº : 45/2009

Juzgado Primera Instancia 4 La Bisbal d'Empordá

SENTENCIA Nº 405/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintinueve de noviembre de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 432/2010, en el que ha sido parte apelante Dª. Araceli , representada esta por la Procuradora Dª. MONTSERRAT LLOVET CARBONELL y dirigida por la Letrada Dª. EVA VALENTI BAUXELL; y también como parte apelante D. Juan , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y dirigida por el Letrado D. JUAN MANUEL TERRADAS FERNANDEZ; habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 4 La Bisbal d'Empordá , en los autos nº 45/2009, seguidos a instancias de Dª. Araceli , representado por el Procurador D. Lluís Vergara Colomer y bajo la dirección de la Letrada Dª. Mª Antonia Gómez Maestre, contra D. Juan , representado por el Procurador D. Moquel Jornet Bes, bajo la dirección del Letrado D. Juan Manuel Terradas Fernández, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Doña. Araceli contra Juan acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos el dia 24.5.2008, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y dispongo la adopción de las siguientes medidas o efectos: A) Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, en un régimen de patria potestad compartida de ambos progenitores; b) se establece una pensión alimenticia a satisfacer por el demandado a favor de su hijo de 300 euros, cantidad que deberá ingresar dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta desginada por la madre y que se actualizará anualmente conforme al IPC. Ambos progenitores pagarán por mitad los gastos extraordinarios del menor, entendièndose por tales los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y aquellos otros no previsibles ni que tengan un carácter periódico, debiendo comunicarse previamente al otro progenitor; C) Se atribuye el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico a la madre Sra. Araceli y al hijo en cuya compañía queda; D) Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del demandado Sr. Juan : fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro docente hasta las 20 horas del domingo y todos los miércoles desde la salida del centro escolar o guardería hasta las 20 horas del mismo día. Los períodos de vacaciones se repartirán por mitad entre ambos progenitores, si bien, en los meses de julio y agosto, los periodos se dividirán por quincenas (15 dias con cada progenitor). En caso de desacuerdo en la elección del periodo, corresponderá la elección a la madre en los años pares y al padre los impares. Las vacaciones de Navidad comprenderán desde el 22 de diciembre hasta el 8 de enero, siendo el primer periodo desde el 22 a las 17 horas hasta el dia 30 a las 20 horas mientras que el segundo periodo mediara desde aquella hora del dia 30 hata el dia 8 de enero. Las vacaciones de Semana Santa se iniciarán el mismo dia en que finalicen las clases hasta el jueves a las 20 horas y el segundo periodo irá desde ese día a las 20 horas hasta el lunes de Pascua a las 20 horas. Las vacaciones de verano mediarán desde el dia 22 de junio a las 17'30 horas hasta el dia 8 de septiembre a las 20 horas. Las devoluciones de Pol se harán en el domicilio materno y por una tercera persona familiar o allegado de la pareja para así garantizar cualquier medida o penalidad accesoria de prohibición de acercamiento. E) Se reconoce a la Sra. Araceli una indemnización o compensación del artículo 41 CF para corregir el desequilibrio patrimonial que se cifra en 6.000 euros, con los intereses desde la presente resolución; F) no se establece cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria del artículo 84 CF y, G) No se hace imposición de costas"

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 29-01-2010 , se recurrió en apelación por ambas partes, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Dictada Sentencia en proceso de divorcio contencioso se alzan ambos litigantes, en solicitud la demandante Dª Araceli de pensión compensatoria en la suma de 1.200€ mensuales así como una indemnización por dedicación a la familia de 40.000€.

Por su parte el demandado D. Juan , solicita la guarda y custodia compartida, la rebaja de la pensión alimenticia de 300€ a 250€ mes y la no concesión de indemnización por dedicación a la familia.

Son hechos acreditados de los que debe partirse en la solución del recurso los siguientes: Los litigantes contrajeron matrimonio el 24 de Mayo de 2008, tras unos cinco años de convivencia "more uxorio" y tuvieron un hijo llamado Pol nacido el 7 Noviembre 2006, por lo que cuenta con cuatro años de edad en la actualidad.

Por Auto de 18 Julio 2009 el Juzgado de Instrucción nº 1 de La Bisbal se acordaron medidas civiles, dentro de procedimiento de violencia doméstica, en las que se atribuía la guarda y custodia del hijo a la madre junto con el uso del domicilio conyugal y se acordaba un régimen de visitas para el padre junto con la obligación de pago de 150€ mensuales en concepto de alimentos.

La sentencia que se impugna ratifica la guarda y custodia y atribución de la vivienda familiar para la madre, fija en 300€ mensuales la pensión alimenticia a cargo del padre y destinada al hijo, señalando que los gastos extraordinarios los serán por mitad entre ambos progenitores, se fija un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las 20 horas del domingo siguiente, mitad de periodos de vacaciones escolares con distribución de franjas horarias y diarias para ambos progenitores; así mismo señala una indemnización a favor de la madre de 6.000€ y no fija pensión compensatoria.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de lo resuelto.

SEGUNDO.- El padre recurrente ha interesado en su primer motivo del recurso que en esta alzada se declare la procedencia de una guarda y custodia del hijo común compartida por ambos progenitores. Así, según aduce, el menor deberá estar con cada uno de los progenitores estimando errónea la solución de la Sentencia que desestima dicha medida.

Antes de proceder a analizar en profundidad esta cuestión, hemos de recordar en primer término la doctrina del TSJC relativa a esta materia, según la que "no puede afirmarse que la guarda compartida constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio de que de "lege ferenda" pudiera construirse en un futuro como una solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de nuestro entorno, aunque tampoco puede afirmarse que dicha solución radique en el sistema de la custodia monoparental acompañado de un régimen de visitas más o menos amplio, que es el que inexorablemente viene imponiéndose en la gran mayoría de las sentencias dictadas en los últimos años por los Juzgados y las Audiencias Provinciales de nuestra Comunidad Autónoma. Por lo pronto, se ha dicho que la custodia compartida está llamada a satisfacer una demanda residual, puesto que el número de solicitudes constituyen una excepción en la dinámica de los procesos matrimoniales, incluso en los de mutuo acuerdo. Por otra parte, su conveniencia es muy discutible cuando se trata de niños de corta edad".

"... En definitiva, en su aplicación habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso ..." (STSJC de 31 Jul. 2008).

La Sala Primera del Tribunal Supremo, por su parte, en su Sentencia de 8 de Oct. 2009 señala que "... algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor". Y añade, "... del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

Por Ley 25/2010, de 29 de julio , ha sido aprobado el libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, que entrará en vigor el próximo 1 de enero de 2.011 , que apuesta por la custodia compartida, adaptando así la legislación a las nuevas realidades sociales.

TERCERO.- Se señala en primer término por el Sr. Magistrada-Juez del primer grado la improcedencia de la concesión de la guarda y custodia compartida de la menor a favor de ambos progenitores por cuanto que, en el caso que nos ocupa, no concurren los requisitos del art. 92.5 del Código Civil ni tampoco se ha acreditado circunstancia especial alguna que pudiera justificar que solo mediante dicha medida se protegería adecuadamente el interés de la menor, a que se refiere el art. 92.8 del mismo texto legal.

"Prima facie", en lo relativo a la aplicación del art. 92 del CC en Cataluña, se ha de recordar la ya reiterada doctrina del TSJC de que el art. 92 CC no es aplicable en el territorio de Derecho civil catalán, en el que con arreglo a lo previsto en el art. 111-5 CCCat . rige en esta materia lo dispuesto en el art. 82.2 CF en relación con el 76.1 .a) del mismo cuerpo legal, conforme a los que ha sido posible y sigue siéndolo disponer entre nosotros, aún sin acuerdo, la guarda y custodia compartida; de la misma manera que también lo era en el sistema del Derecho civil común antes de la entrada en vigor de la nueva regulación, ponderando en su aplicación las circunstancias de cada caso atinentes a la cuestión.

Pese a lo anterior, sin embargo, en la parte dispositiva de la presente resolución habrá de confirmarse el pronunciamiento de la sentencia del primer grado relativa a la atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor, ya que el Juzgador en su razonamiento no solo tuvo en cuenta la legislación a la que se ha hecho mención -que, como hemos visto, no resulta de aplicación en Cataluña- sino también y fundamentalmente la ausencia de informes periciales al respecto, incluidos del Equipo de Asesoramiento Técnico en el ámbito de la Familia.

Si que comparte la Sala los argumentos de la Sentencia en orden a la situación de denuncias y procesos por violencia de genero en que se encuentran inmersos los progenitores lo que supone que el menor se encuentre inmerso en una situación de litigio, de la que no ha sido preservada por los adultos, y que pese a que en ese momento no se detectan indicadores de malestar emocional, por ausencia de pericia al respecto, si esta situación se alargase en el tiempo, que duda cabe que el menor acabaría encontrándose en un conflicto de lealtades. Es por ello que no resplandecen indicadores de viabilidad para establecer una guarda y custodia compartida, y si en cambio un mayor número de contraindicadores como son la existencia de un conflicto material de base que mediatiza la comunicación entre los adultos; la vivencia materna de "sustentador" del núcleo materno; la existencia de un hermano de anterior relación de la madre con el que convive en la actualidad, la corta edad del menor que cuenta con 4 años en este momento y la ausencia de prueba acerca de la pretendida ayuda al padre por parte de otros pretendidos familiares. Y siendo ello así, la Sala no considera viable una modificación en la actual organización familiar.

Así las cosas, y en interés del menor, en la parte dispositiva de la presente resolución habrá de confirmarse el pronunciamiento de la sentencia del primer grado relativa a que se atribuye a la madre la guarda y custodia del mismo. Se mantiene el régimen de visitas del recurrente por aceptarlo de manera expresa en el recurso.

CUARTO.- La misma suerte que el anterior ha de correr el motivo del recurso relativo a la reducción que se interesa por el padre de la pensión de alimentos a su cargo, también solicitado de forma subsidiaria para el caso de que no se otorgue en esta alzada la guarda y custodia compartida de la menor por ambos progenitores.

Debe partirse en dicha negativa del hecho consistente en que, la reducción solicitada es tan imperceptible que no resulta significativa a efectos de la situación económica del progenitor paterno, sin que sea admisible que una tía del menor se haga cargo de parte de dicha pensión, pues se olvida que la pensión alimenticia se entronca en los deberes del progenitor y que corresponde al mismo en tanto que titular de la obligación de cuidado a que hace referencia el art. 82 del CF de Catalunya

El padre expone, a modo de resumen, toda una serie de gastos mensuales y concluye con una llamada a la quiebra técnica (sic) en relación a las sociedades dedicadas a clínicas dentales, que una vez analizados no suponen modificación alguna de los que dicho progenitor pudiera tener a partir del momento en que se produjo la separación matrimonial, cuando se vio obligado a procurarse una nueva vivienda. Es más, sus ingresos como el mismo reconoció en las medidas previas no eran inferior a 1.200€ mensuales, frente a la no obtención de ingresos por parte de la madre, sin que pueda decirse que la capacidad económica de la madre sea ahora distinta, sin olvidar, además de que debe cuidar y alimentar a otro vástago. Pero es más, la reducción de 50 euros que se interesa por el padre es insignificante; por lo que ha de estarse con lo señalado por el Ministerio Fiscal, en orden a la confirmación de lo resuelto y a lo dicho anteriormente en relación a que tal reducción no resulta significativa a los efectos de su situación económica.

Sabido es que la separación matrimonial o divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos entre las que se encuentran las de prestarles alimentos, en la extensión prevista en el artículo 259 del C.F .. La pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades y también han de tenerse el cuenta los medios económicos y las posibilidad del obligado al pago (art. 267-1 del C. F .) y cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias (art. 264 C.F .) la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, debiendo también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores.

Por lo que se refiere a las necesidades de la menor y la capacidad económica del padre, tales parámetros ya han sido analizados en la sentencia de primera instancia, dando ahora por reproducido cuanto en ella se expone. Así las cosas, como ya se ha anticipado, este motivo del recurso no puede ser acogido.

QUINTO.- Procede el examen, ahora, de manera conjunta de ambos recursos, en orden a la indemnización otorgada a l madre con base en el art. 41 del CF en la suma de 6000 €, solicitando el obligado a su pago a la supresión de la misma, mientras que la beneficiaria solicita un aumento sustancial de la meritada suma, esto es, 40.000€.

El art. 41 C.F . regula el derecho a la compensación económica por razón del trabajo prestado por uno de los cónyuges sin remuneración o siendo ésta insuficiente, cuando por tal circunstancia, comparando las masas de ambos cónyuges, se haya generado un desequilibrio patrimonial que implique un enriquecimiento injusto. En cuanto a la finalidad de esta compensación, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, obedece a un intento de mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes, que se caracteriza por la nula comunicación patrimonial de los bienes de ambos cónyuges (SSTJSC de 26 de marzo de 2003 , 19 de octubre de 2006 y las que en ella se citan) tratando de equilibrar en lo posible las desigualdades que se puedan generar durante una connivencia estable cuando uno se los cónyuges de dedica al cuidado del hogar y de los hijos o ayuda en el negocio, sin percibir remuneración o siendo ésta insuficiente. Esta compensación por razón del trabajo intenta impedir o limitar que al cesar la convivencia quien ha ayudado o propiciado el mantenimiento y desarrollo del negocio quede sin la capitalización de sus esfuerzos, mientras que el otro retiene el activo patrimonial íntegro. Se trata de conseguir un equilibrio patrimonial en el momento en que se produce la crisis de la convivencia, con la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral pero convergente no remunerado o remunerado hasta entonces de forma insuficiente.

Indicaba la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 27 de abril de 2000 que siempre que uno de los cónyuges trabaje sin retribución ya se generará un enriquecimiento a favor del otro, y añadía la de fecha 26 de marzo de 2003 que solo por el hecho de que uno de los cónyuges renuncie a trabajar fuera de casa para dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos del matrimonio, si los hubiera, el otro ya resulta enriquecido al saber que la casa, y en su caso, los hijos, están atendidos, sin que sea necesario entrar a valorar si el cónyuge que reivindica la compensación del art. 41 ha desarrollado o no trabajos. Alude la sentencia del TSJC de 10 de febrero de 2003 que no es necesario que la dedicación a la casa haya sido en régimen de exclusividad, porque no es la finalidad expresada en el art. 41 del Código de Familia , ya que lo que la norma trata de compensar es el trabajo desinteresado del cónyuge que opta por dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos, y esta opción es precisamente la que permite al otro cónyuge mantener, y en su caso, aumentar, el patrimonio conyugal. Ambos así han contribuido al levantamiento de las cargas familiares, con el trabajo generador de dinerario el esposo y en el caso de la esposa en la forma que prevé el art. 5,1 del Código de Familia ( sentencia de 26 de marzo de 2003 del TSJC ).

Pus bien, la sentencia de primer grado ya desestimó sendas pretensiones de las partes, que ahora se vuelven a reiterar, con fundamento en que la connivencia "more uxorio" se inicio en el año 2004, cuando la esposa comenzó a prestar su trabajo en la clínica dental Anxeineta propiedad del otro recurrente. Con estas premisas, siendo que, en efecto, ha existido una dedicación de la esposa en la actividad negocial del esposo, por la que no consta haya percibido ninguna retribución ni cotizado a la Seguridad Social de manera permanente, excepción hecha del alta dada en el año 2007, sin dedicarse a una posible profesión o actividad propia que le hubiera permitido incrementar su propio patrimonio, y propiciando así el desarrollo del negocio del Sr. Juan mientras que éste ha podido dedicarse en exclusiva a su actividad, reteniendo íntegro su patrimonio que, además, se ha visto incrementado por la venta de las consultas, habrá de concluirse que, en principio, concurren los requisitos para reconocer el derecho a la compensación económica porque, como apunta la STSJC de 27 de octubre de 2005, en términos generales, siempre que un cónyuge trabaje sin retribución (ya sea para el hogar o para el negocio, o para ambos) se generará un enriquecimiento injusto a favor del otro. Y en el mismo sentido, la STSJC de 27 de febrero de 2006 al referirse a la concurrencia del enriquecimiento injusto al que alude el art. 41 C.F . indica que el requisito del enriquecimiento injusto se sitúa en la propia causa de la desigualdad patrimonial, entendiendo que siempre que se da un incremento patrimonial de uno de los cónyuges del que el otro cónyuge no participe por mor del cuidado de los hijos o de su participación laboral en el negocio del otro cónyuge, sin retribución o siendo ésta insuficiente, ésta desigualdad precisamente genera un enriquecimiento injusto, o como también dice la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2005 , el enriquecimiento injusto lo constituye también la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro, y la correlación entre ambos es la medida en que uno determina el otro, y la falta de causa no es otra cosa que la carencia de razón jurídica que fundamente la situación.

Sin embargo, y como resalta con acierto el Juzgador "a quo" las vicisitudes profesionales del Sr. Juan han ido desde el cese en diversos negocios dentales, procedimientos de apremio por deudas, reparto de beneficios y cargas con el resto de administradores, situación de embargos de inmuebles. Cierto es que el Sr, Juan adquirió un piso en la localidad de Torroella de Montgri y una tercera parte de otro de la localidad de Torrelles de Foix, sin que conste reciprocidad en dichas adquisiciones por parte de la esposa y también recurrente.

Dicho lo anterior debe darse por acreditada la convivencia desde el año 2004 y que la esposa se vino dedicando a los negocios de su pareja y posteriormente marido, si bien sin que haya quedado acreditada una especial dedicación, apuntado a que podía dedicar determinadas horas en las tardes, sin que conste una mayor dedicación ni tampoco una calificación profesional en el ramo de la odontología, ni tampoco que por dicho trabajo recibiese algún tipo de pago u honorarios .

SEXTO.- Pues bien, acudiendo nuevamente a la doctrina jurisprudencial sobre la materia y por lo que se refiere al "quantum" de la compensación, indica la STSJC de 27 de febrero de 2006 que: "Ya en nuestra primera sentencia de 27 de abril de 2000 mostramos la dificultad de elegir un criterio fijo en la materia de cuantificación de la compensación económica. En dicha sentencia rechazamos explícitamente el señalar una regla de participación en el patrimonio del cónyuge favorecido. Nos parecía -y nos sigue pareciendo- que tal criterio pugna abiertamente con el régimen de separación de bienes que rige en Cataluña, aún reconociendo que nos hallamos ante un elemento corrector del mismo. Se decía en la sentencia que establecer una cuota o porcentaje a atribuir al cónyuge menos favorecido en el momento de la crisis matrimonial significaría desnaturalizar la esencia de aquel régimen económico conyugal y asemejarlo al régimen de participación, régimen expresa y precisamente rechazado por el Parlamento catalán. Descartamos igualmente el criterio de acudir a las reglas del mercado laboral (salario diferido, subsidio de paro, sueldo medio de una empleada del hogar, etc.). Nos parecía entonces -y sigue pareciéndonos ahora- que tales módulos han de resultar completamente insatisfactorios cuando se trata de cubrir una desigualdad económica que se ha generado por la dedicación exclusiva al hogar de uno de los cónyuges y que equiparar esa dedicación, aunque sólo sea a efectos económicos, con el sueldo de empleada de hogar o con un salario profesional es mezclar términos incomparables". El mismo criterio se reitera en la STSJC de 19 de octubre de 2006 cuando indica que "este Tribunal ha rechazado tanto la retribución de un trabajo no pagado como la participación fija en el patrimonio conseguido por el otro cónyuge, dado que el legislador ha excluido del régimen matrimonial catalán, en defecto de pacto, el de participación."

Habrá que estar, pues, a cada concreto supuesto, y en el que ahora nos ocupa la Sala considera que la compensación de 40.000 euros pretendida por la esposa resulta excesiva y carente de justificación. En primer lugar, porque de lo que principalmente trata es de obtener una compensación por el trabajo prestado, y el mismo no se habría prolongado durante todo el tiempo de convivencia matrimonial sino en el periodo comprendido entre el año 2004 y hasta mediados del 2009, y no de manera exclusiva y excluyente, con la necesidad de dedicar atención a los dos hijos, siendo Pol el común; y en segundo lugar porque la finalidad de esta compensación económica no es la de repartir los bienes que los cónyuges pudieran tener en común, lo que significa que no puede tenerse en cuenta el saldo existente tras las liquidaciones societarias del Sr. Juan y el consiguiente reparto con los otros socios. Al margen de que expresamente se acredita que los ingreos o el numerario de que se nutría la familia procedía de la única fuente de ingresos existente (las consultas del esposo), lo cierto es que no es éste (el art. 41 C.F .) el cauce idóneo para proceder a la adjudicación de inmuebles o dividendos obtenidos tras la venta de las sociedades. Ya se ha dicho que ahora se trata de compensar o corregir el desequilibrio generado por la dedicación a la actividad del esposo y para ello han de tenerse en cuenta todas las circunstancias concurrentes a las que se hace mención en la resolución impugnada, con profusa argumentación no contradicha por los recurrentes, a las que ha de añadirse, por un lado, que la desigualdad patrimonial ya existía al tiempo de celebración del matrimonio y, por otro, el hecho de que, los ingresos obtenidos por el Sr. Juan (con la dedicación no retribuida de la esposa) han permitido que toda la familia disfrutara de un concreto nivel de vida constante matrimonio. Ponderando todas estas circunstancias consideramos que aunque no cabe admitir la elevada e injustificada indemnización pretendida por la Sra. Marta resulta ajustada al caso concreto la suma de 6.000 euros establecida en la sentencia de primera instancia, considerando más acorde y ponderado a las circunstancias ya expresadas su fijación en 9.000 euros, estimando parcialmente este motivo de recurso planteado por la Sra. Araceli . que según el arbitrio judicial de esta Sala se considera adecuado, tal como establecen las sentencias del TSJC de 23 mayo 2000 , 37/2006 de 19 octubre y 25 mayo 2006 .

La satisfacción de tal indemnización del art. 41 del Código de Familia deberá ser efectuada por el Sr. Juan en el término máximo de tres años, con la aplicación de los intereses legales desde la fecha del reconocimiento en la presente sentencia, hasta su satisfacción en la forma establecida, tal como establece aquel precepto legal.

SEPTIMO.- Finamente se reitera por la esposa la concesión de pensión compensatoria en la suma de 1.200€ mensuales, frente a la negativa de la Sentencia impugnada a dar la misma.

La fijación de la compensación económica Art. 41 CF ha de ser previa a la pensión compensatoria, tal como establece el TSJC en sentencia entre otras de fecha 3 abril de 2007 , pues de su estimación y cuantía dependerá el pronunciamiento relativo a la estimación de la pensión compensatoria.

Como presupuesto necesario para que surja el derecho a la pensión compensatoria regulada en el Art. 84 del Código de Familia es que la ruptura del matrimonio produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación a la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior. Para determinar si ha habido ese cambio de situación económica debe equipararse la posición en que queda el cónyuge para el que se pide la pensión compensatoria con el nivel de vida que tenía constante matrimonio, para determinar si ha experimentado un descenso a causa de la separación o divorcio, y solo en el caso de producirse, y así probarse, se podrá fijar a su favor la pensión compensatoria solicitada.

Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión, y siempre teniendo en cuenta que lo que se pretende no es la igualación de los recursos económicos entre los cónyuges tras la ruptura matrimonial, sino paliar los efectos de la misma, tratando de reequilibrar la situación alterada por la ruptura. Tal como se deriva de los arts. 41 y 84 del C.F . estamos en este caso ante un derecho de contenido económico distinto al previsto en el art. 41 C.F., siendo también distintos los presupuestos para la procedencia de uno y otro, lo que a su vez comporta la compatibilidad entre ambos. Por ello el art. 41-3 C.F . dispone que el derecho a la compensación económica por razón del trabajo es compatible con los otros derechos de carácter económico que corresponden al cónyuge beneficiado, y ha de ser tenido en cuenta para la fijación de estos otros derechos, mientras que el art. 84-2 d) contempla, como uno de los parámetros para la fijación de la pensión compensatoria, la compensación económica del art. 41 , en caso de que se haya reconocido.

El derecho a percibir esta pensión está condicionado por dos factores, por un lado, el nivel de vida que disfrutaba el cónyuge constante matrimonio, antes de la ruptura, y por otro, el nivel que pueda mantener el que ha de pagar la pensión después de la ruptura porque según resulta del propio art. 84-1 C.F . la concesión de la pensión no puede provocar el empeoramiento de la situación económica del cónyuge que resulte deudor. Se trata, por tanto, de evitar las consecuencias negativas que desde el punto de vista patrimonial puede causar en uno de los miembros de la pareja la ruptura de la vida en común, de forma que, como indican las SSTSJ de Cataluña de 4 de marzo de 2.002 y 28 de marzo de 2003 , "la naturaleza de la pensión compensatoria es reequilibradora ya que trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio, manteniendo el principio de solidaridad económica existente durante la situación de convivencia", o como apunta la STSJC de 27 de febrero de 2006, "el verdadero fundamento de la pensión compensatoria no es otro que el de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado por la nulidad, separación o divorcio (art. 84.1 C.F .) frente a la que mantenía constante la relación matrimonial."

Pues bien, en el presente supuesto compartimos el criterio del Juzgador " a quo" en la no procedencia de la meritada pensión, dado que, por un lado, la recurrente ha percibido una suma en concepto de compensación por dedicación a al familia que se ha visto ligeramente incrementada en esta alzada y por otro, la recurrente es nacida en el 2 Marzo 1977, por lo que cuenta en la actualidad con 33 años de edad y si a ello se añade que no se ha acreditado el padecimiento de enfermedad invalidante para el trabajo y que el padre debe contribuir con 300€ mensuales a la alimentación del hijo se deberá convenir con la Sentencia impugnada en la no necesidad de otorgamiento de la meritada pensión compensatoria.

OCTAVO.- En materia de costas de esta segunda instancia es de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 de la LEC por lo que al estimarse parcialmente el recurso de Dª Araceli no procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas, mientras que la desestimación total del interpuesto por D. Juan conlleva la imposición al mismo de las causadas por su recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Araceli y DESESTIMAMDO el interpuesto por la representación procesal de D. Juan , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de La Bisbal en fecha 29 Enero 2010 en los autos de Divorcio Contencioso nº 45/09, REVOCAMOS PARCIALMENTE la meritada resolución, en lo que se refiere al pronunciamiento relativo a la compensación del art. 41 CF que se fija en 9000 € deberá ser efectuada por el Sr. Juan en el término máximo de tres años, con la aplicación de los intereses legales desde la fecha del reconocimiento en la presente sentencia, hasta su satisfacción en la forma establecida, tal como establece aquel precepto legal.

Las costas del recurso causado por D. Juan se imponen al mismo. Sin imposición de costas del otro recurso dada su estimación parcial.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.