Sentencia Civil Nº 405/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 139/2011 de 07 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Juicio ordinario Lara Fernandez vs.Del Corral Rascon

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Doña Rosa María Fernández Núñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de El Puerto de Santa María

Asunto núm 765/2008

Rollo de apelación núm 139/2011

S E N T E N C I A Nº 405/2011

En Cádiz a siete de septiembre de dos mil once.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de reclamación de filiación no matrimonial seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Belen que ha comparecido en esta alzada representada por la procuradora Sra. García Fernández y defendida por el letrado Sr Pastor Navarro y en el que es parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y Jesús que ha comparecido representado por el procurador Sr. Gómez Castro y defendido por el letrado Sr. García Romeu Ruiz.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 1 de El Puerto de Santa María con fecha 2 de junio de 2010 dictó Sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda formulada por el procurador Sr. Gómez Jiménez en representación de D. Jesús , contra Dª Belen y D. Carlos Manuel, representados por la Procuradora Sra. Cuquerella Castrillón, debo declarar y declaro que D. Jesús es el padre biológico del menor Carlos Manuel , nacido en Puerto Real el día 20 de marzo de 2004, correspondiéndole todos los Derechos y deberes que la paternidad impone con status, debiendo remitirse exhorto al registro civil de El Puerto de Santa María, para que haga constar la paternidad no matrimonial de D. Jesús y cancele cualesquiera otros asientos contradictorios que pudieran existir, debiendo figurar como primer apellido del menor, " Obdulio " y como segundo apellido " Carlos Manuel ".

Asimismo, se dictó Auto de aclaración con fecha 6/7/2010, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Aclarar la Sentencia de 2 de julio de 2010, en l sentido de que el Fallo quedar redactado de la siguiente forma en lo telativo al segundo apellido del menor que es Obdulio en lugar Carlos Manuel .

Siendo por tanto la filiación completa del menor Obdulio .".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la Resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la Sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos , formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose admitido la prueba propuesta en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar Resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario , que afecta a la debida constitución de la litis, es claro que la parte no hizo alusión alguna a la misma en todo el decurso del procedimiento en la primera instancia por lo que la misma no puede ahora, en trámite de recurso, invocar una circunstancia nueva. Ello no obstante, es preciso examinarla por cuanto que es una excepción de orden público procesal apreciable incluso de oficio. Siguiendo el supuesto de la S TS, Sala Primera, de lo Civil, 1110/1999 , de 18 de diciembre Recurso 1035/1995 . Ponente: JOSÉ DE ASÍS GARROTE. No se aprecia dicho litisconsorcio cuando comparece en su nombre el representante legal del menor "... no ha producido indefensión para el hijo menor (no llamado de forma nominalmente al juicio), ya que ha comparecido su representante legal oponiéndose a la demanda, la madre del menor Dª Yolanda, alegando excepciones procesales y rebatiendo el fondo del asunto , así como el Ministerio Fiscal, por lo que hay que entender representados todos los intereses a los que afecta la litis (sent. 5/2/1990), y sin que se haya acreditado que el reconocimiento de la filiación natural pueda ocasionar, en este caso concreto , perjuicio al menor, ya que hay que entender que en situaciones normales el reconocimiento de la filiación es beneficioso a los hijos menores, por lo que fue desestimada conforme a Derecho la excepción de litisconsorcio pasiva necesaria. Y por otra parte como se pone de manifiesto en la Sentencia recurrida , el hijo menor según lo dispuesto en los arts. 137 y 140 del Código civil , podrá impugnar la paternidad que hubiese sido declarada, cuando alcance la mayoría de edad. ... "

El menor se encuentra representado por su madre, y en tal concepto, se puede considerar que es parte en el proceso, sin que haya sido necesario demandarle nominalmente cuando se hace a su representante legal , así lo entendió esta Sala en Sentencia de 5/2/1990, que al estudiar la evolución que paulatinamente ha sufrido el concepto de parte en el proceso que ha llegado a elaborar el concepto de legitimación procesal indirecta "para dar cabida a todos aquellos supuestos en que aún afectando al objeto del proceso a un sujeto determinado, no precisa en constituirse en parte procesal , porque sus intereses eran tutelados mediante la legitimación procesal indirecta", por consiguiente al haberse visto tutelados los intereses del menor en el procedimiento sobre filiación por su madre y representante legal no se puede entender que la sentencia recurrida haya infringido el precepto invocado en este motivo del recurso. Por último una supuesta contradicción de intereses que legitimara la intervención de un defensor judicial amén de la madre que se opone a la demanda , considera la Sala es innecesaria. Como señala la Sentencia comentada "...en todo caso, al oponerse esta a la pretensión del actor, queda cumplido el principio de contradicción fundamento para la obtención de una decisión justa; en estos supuestos la oposición a la demanda se realiza con mayor viveza que si fuera el propio menor, el que si hubiere podido actuar , se hubiere defendido, pero en todo caso el hijo como determina el art. 137 podrá impugnar la paternidad en la forma y en los plazos que el citado precepto determina, según tiene declarado la jurisprudencia entre otras en las Sentencias anteriormente citada y la de 8 de febrero de 1991 "

En definitiva, interviniendo el Ministerio Fiscal en fase de recurso de apelación sosteniendo la validez del procedimiento y el interés público, amen de las partes enfrentadas: el padre reclamando la paternidad y la madre denegando dicha reclamación; todo el marco de posibles intereses se han puesto en liza en el juicio sin que el afán dilatorio pueda legitimar una llamada más formal ( y dilatoria) que real o distinta a la habida si se estimara la excepción propuesta extemporáneamente que en puridad lo que trata es de salvaguardar la defensa de quien no ha sido llamado a juicio Los intereses del menor, aquí suficientemente defendido en cuanto a todos los matices que la acción, han sido salvaguardados, no generándose indefensión , premisa esencial para declarar la nulidad de lo actuado .

SEGUNDO.- En orden a la falta de legitimación activa del actor respecto de la reclamación de la filiación no matrimonial es cierto que el artículo 133 establece que cuando falte la respectiva posesión de estado, la acción ( legitimación activa) corresponde al hijo durante toda su vida.

Es constante la jurisprudencia que ha ampliado la legitimación al padre pese a la literalidad del artículo analizado; así, S.S.T.S. de 5 de noviembre de 1987, 10 de marzo , 30 de junio, 3 de diciembre de 1988 ; 5 de febrero, 23 de febrero, 24 de junio de 1996 ; 1 de abril, 28 de mayo de 1997 ; 30 de marzo, 19 de mayo de 1998 ; 20 de junio, 2 de octubre de 2000 y 1 de febrero de 2002 . La STS de 22 de marzo de 2002 señala al respecto: " Sobre la cuestión planteada en el recurso existe ya doctrina constante y reiterada de esta Sala que, pese a la literalidad del párrafo primero del art. 133 CC , reconoce al padre biológico legitimación para reclamar la filiación no matrimonial aunque falte la posesión de Estado. Así , la Sentencia de 24 de junio de 1996 , declaró lo siguiente: «Sin embargo, la interpretación sistemática, tomando especialmente en consideración el contenido del artículo 134 , sin perjuicio de otras normas y los preceptos constitucionales atinentes, extiende al progenitor, aun en casos, en que no haya 'posesión de Estado' el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación no matrimonial. La jurisprudencia de esta Sala ha contrapuesto así una mera versión literalista con otra más flexible y amplia que es la aceptada. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1991 , refiriéndose a ambas versiones mantiene que parece ser que esa interpretación literal por el juego de los artículos 134 y 133 demuestran que el 133 es una excepción que taxativamente cierra la posibilidad de ejercicio de la acción de filiación matrimonial cuando falte la respectiva posesión de Estado, en cuyo caso , exclusivamente, corresponderá al hijo durante toda su vida; mas frente a esa versión literalista, puede hasta compartirse la versión más flexible de que la regla general al no especificar nada en contrario, del artículo 134 , que habla que esa sanción opera en todo caso, posibilita que, cuando se ejercite la acción de reclamación conforme a los artículos anteriores, por el hijo o por el progenitor, se permitirá la impugnación de la filiación contradictoria, esto es, como entiende cierto sector de la doctrina, si se está legitimado para impugnar, en todo caso , la filiación contradictoria, también esta impugnación condicionará la habilitación para que se pueda ejercitar la acción de reclamación y , por supuesto, cabe admitir la prevalencia de este artículo 134 sobre el sentido restrictor de los antes referenciados en punto al artículo 133 ; que de consiguiente , si por el juego de este artículo 134 en relación con el 113.2 .º, el ejercicio de la acción de reclamación conlleva necesariamente a reajustar la filiación contradictoria , en la idea de que si se reclama una de esta clase que pugne con la preexistente, es preciso , asimismo, impugnar esta otra, cabe entender que el ejercicio de dicha acción de reclamación implícitamente supone " .

Dicho lo que antecede, deben significarse los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes sobre la legitimación en materia de acciones de determinación de la filiación, así:

- STS de 8 de julio de 2004 : "Si bien es cierto que la legitimación del progenitor se ha extendido generosamente a supuestos no expresamente comprendidos en el régimen de acciones anteriormente expuestos , no lo es menos que en los distintos casos se observa y advierte que el Tribunal Supremo tuvo en cuenta determinadas y estrictas situaciones concretas, y así en algún supuesto, frente a la petición de paternidad, la madre mostraba su conformidad( Sentencia 30 de junio de 1988 o nada oponían ni la madre demandada ni su esposo( Sentencia 10 marzo 1988 ), o bien se identificaba con el bien material y moral del menor , la declaración de paternidad( Sentencia 3 diciembre 1988 ) o el bienestar del orden familiar de hecho o legal creado por las personas interesadas( Sentencia 5 de noviembre de 1987 ); añade dicha doctrina jurisprudencial que tal ampliación de la legitimación debe mantenerse y respetarse, pero hacer uso de ella sin generalizaciones que pueden dañar muy seriamente a pacíficas situaciones posesorias constantes surgidas de la generosidad de quienes asumen los deberes inherentes a la paternidad en bien del menor( Sentencia 5 noviembre de 1987 , y 28 de mayo de 1997 ) " .

- SAP de Ciudad Real, sección 1.ª, de 1 de febrero de 2006 : "En primer término, ha de partirse de la plena legitimación del demandante para ejercitar la acción de reclamación de paternidad no matrimonial, aun faltando la posesión de Estado. El Tribunal Constitucional, estimando la cuestión de constitucionalidad planteada por esta Sala , ha declarado en Sentencia del Pleno de 273/2005, de 27 de octubre(publicada en el BOE de 29 de noviembre del 2005, con efectos erga omnes ) inconstitucional el párrafo primero del artículo 133 del Código Civil , por ser contrario a las disposiciones contenidas en los artículos 39.2 y 24.1 de la Constitución. Así pues, la falta de posesión de Estado no se erige ya en obstáculo insalvable al ejercicio de la acción de reclamación por parte de quien afirma ser el progenitor, a quien expresamente se viene a reconocer legitimación por el ejercicio de la correspondiente acción " .

- STS de 14 de diciembre de 2005 : "Mayores argumentos merece la alegación contenida en el primer motivo del recurso relativa a la falta de legitimación de Antonio para ejercitar la acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial que ostentaban sus dos hijas, dado que no existió la correspondiente posesión de Estado. En los tres recursos se alega que el artículo 133.1 del Código civil considera legitimado sólo al hijo para el ejercicio de esta acción , aunque la propia recurrente reconoce que este Tribunal ha ampliado la legitimación a supuestos no comprendidos en el artículo 133 del Código civil . La legitimación ha de ser entendida no sólo para el proceso , sino también para la titularidad de la acción de defensa de un interés protegible y este interés existe y se presenta legítimo en casos como el presente en relación del padre biológico( STS de 22 de marzo de 2002 . Además, Sentencias de 2 de octubre de 2000 , 13 de junio de 2002 , 17 de junio de 2004 y 8 de julio de 2004 ). Esta jurisprudencia está en la línea de otras disposiciones semejantes en el Derecho comparado. Así el artículo 339.3 del Código civil francés considera que cuando existe la posesión de Estado durante 10 años, no se puede impugnar el reconocimiento, a no ser que la acción la interpongan el hijo o aquellos que pretenden ser los auténticos padres ( de ceux que si prétendent les parents véritables ). El artículo 104.2 del Codi de Familia de Cataluña legitima para la reclamación de la filiación no matrimonial al padre o a la madre cuando el reconocimiento previamente efectuado no haya producido eficacia por falta de consentimiento de los hijos o de aprobación judicial " .

El Tribunal Constitucional ha considerado en su Sentencia 273/2005 , de 27 de octubre , que la redacción actual del art. 133 del Código Civil vulnera el art. 24 de la Constitución Española en su vertiente de acceso a la jurisdicción y ha considerado que " la privación al progenitor de la posibilidad de reclamar una filiación no matrimonial en los casos de falta de posesión de Estado no resulta compatible con el mandato del artículo 39.2 de la Constitución Española de hacer posible la investigación de la paternidad ni, por ello, con el Derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 Constitución Española) , en su vertiente de acceso a la jurisdicción " .

El TS, Sala 1.ª, en su Sentencia 27/2006, de 2 de febrero: " El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por trasgresión del artículo 133 del Código Civil , por falta de legitimación ad causam del demandante, puesto que, según denuncia, la Sentencia de instancia ha acogido la acción de reclamación de paternidad extramatrimonial , sin que el demandante tuviese la posesión de Estado- se desestima, de acuerdo con lo expuesto en el dictamen del Ministerio Fiscal , porque esta Sala tiene declarado que el padre biológico tiene legitimación para reclamar la filiación no matrimonial aunque falte la posesión de Estado , y frente a una mera versión literalista de los artículos 133 y 134 del Código Civil , que taxativamente cierra la posibilidad de ejercicio de la acción de filiación matrimonial cuando falte la respectiva posesión de Estado, en cuyo caso, exclusivamente, correspondería al hijo durante toda su vida, la jurisprudencia ha optado por una interpretación flexible, que resulta más acomodada a los principios y la filosofía de la institución de la filiación , y así , toda vez que el artículo 134 legitima, en todo caso, al progenitor para impugnar la filiación contradictoria, también está habilitado para que pueda ejercitar la acción de reclamación de filiación extramatrimonial( S.T.S. de 23 de marzo de 2002 ).

En efecto, conforme a la STS de 8-07-2004 es doctrina jurisprudencial reiterada( Sentencias de 24 de junio de 1996 ; 30 de marzo y 19 de mayo de 1998 ; 20 de junio de 2000 y 22 de marzo de 2002 ) la que reconoce la legitimación del padre en los casos de filiación no matrimonial, aunque no exista posesión de Estado superando la literalidad del artículo 133 del Código Civil y afirmando que ya que el artículo 134 del mismo cuerpo legal legitima en todo caso al progenitor para impugnar la filiación contradictoria, ha de entenderse que también le está habilitando para el ejercicio de la acción de reclamación de filiación extramatrimonial, pues ni puede prescindirse de la verdad biológica , ni debe echarse en olvido el interés justificado de los hijos en saber y conocer quién es su padre ".

TERCERO.- En orden al supuesto error en la apreciación de la prueba es evidente la trascendencia que alcanzan las cuestiones litigiosas cual la hoy sometida a la resolución de esta Sala, en las que subyace un interés público, al afectar al Estado civil de las personas y a la familia, que constituye uno de los pilares básicos de la sociedad , por ello, los principios básicos y tradicionales del procedimiento civil, en el que de ordinario se ventilan los intereses meramente privados, no se revelan como totalmente adecuados en orden a dilucidar cuestiones como la examinada , que alcanzan rango constitucional, según previene el artículo 39 de nuestra Carta Magna, y que , por ello exigen una potenciación de las facultades y deberes del órgano jurisdiccional, sin exclusiva dominación de la voluntad de las partes, como así declara el TS en Sentencia de 28 de noviembre de 1995 .

Destaca en tal línea, dicha corriente jurisprudencial que en estos procesos, al imperar el principio de verdad material sobre el de verdad formal, la valoración de las pruebas no cabe que se haga en función de criterios de predeterminación legal , y ni siquiera las reglas de la carga de la prueba han de observarse con criterios de automatismo en su distribución. Insiste el TS en que el Derecho no puede acaparar conductas de negativa del demandado/a a todo tipo de colaboración, pues ello implica un ejercicio antisocial del Derecho de defensa, que si bien es reconocido por el artículo 24 de la Constitución , no tiene un carácter ilimitado que justifique cualquier conducta, sino que su ejercicio ha de estar contenido dentro de unos límites normales , cuyo alcance depende, también de la naturaleza del proceso en que tal derecho se ejercite, pues no es igual la valoración que debe hacerse de la obstaculización de la prueba en un interés exclusivamente privado, que incluso puede estar legitimada por el signo de la carga de la prueba que recae sobre el actor , que la que corresponde realizar en asuntos donde el interés público está presente, como ocurren en los procesos de filiación. En estos casos el ejercicio del Derecho de defensa ha de tender a favorecer el descubrimiento de la verdad sin que desde luego quepa sobrepasar manifiestamente sus límites con actos u omisiones como la negativa total a cooperar con el buen fin de las pruebas propuestas admitidas y declaradas pertinentes por la autoridad judicial en perjuicio de la acción de paternidad que se reclama.

Tal contundente construcción jurisprudencial que progresivamente viene acentuando el principio preponderante de la verdad biológica, trastocando, en aras del interés público subyacentes, los principios clásicos de nuestro proceso civil ha de abocar ya necesariamente al acogimiento de la pretensión revocatoria, debiendo por lo tanto estimar en este punto el recurso que se plantea.

En efecto, y más recientemente la Sentencia de 14 de febrero de 2005, reiterando todo lo anterior expone claramente que la "negativa a someterse a la prueba biológica de paternidad no es base para suponer una fictia confessio , aunque represente o pueda representar un indicio valioso que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a aquéllas en sí mismas y por sí solas no sean suficientes para estimar probada una paternidad que de por sí es de imposible prueba absoluta , ( Sentencias T.S. 29 de julio de 2004, 2, 6, 7, 9, 15, y 16 de julio de 2004, 1 de septiembre de 2004 )".

En suma, teniendo presente que la característica común de la doctrina del TS (SS de 17 de julio [R.J. 20026247 ] y 20 de septiembre de 2002 [RJ 20028461]) es la de aumentar cada vez más el valor probatorio de la conducta obstruccionista del demandado «quién tiene obligación de facilitar la prueba que ha sido acordada por el órgano jurisdiccional. De no hacerlo , se vulneran preceptos constitucionales (RCL 19782836 ): art. 24.1, ya que deja en indefensión a la parte contraria; 14, por provocar una discriminación por razón de la filiación, al no poder serle declarada; 39 , quebrantando la protección integral de los hijos, cualquiera que sea su filiación, y 118 por negarse a la colaboración, en la práctica de la prueba, requerida por el órgano judicial», la cuestión se traduce, tal y como expresivamente condensa la última Resolución antes citada en «si hay prueba suficiente , se declare la filiación, pese a una negativa a la prueba biológica; si la prueba es insuficiente, la negativa es un valioso elemento probatorio, que , unido a los indicios, permite declarar la filiación; si la prueba es más endeble, el demandado que se ha negado a suministrar la prueba decisiva, sufre la carga de soportar la falta de la misma sin que deba recaer en quien reclama la filiación».

Pues bien, partiendo de ello, y teniendo presente como «indicios complementarios»,todo el resto de los datos existentes en la causa, y anteriormente señalados en orden a la prueba testifical de la esposa del actor, que mayor interés tendría en la ocultación de la filiación que en el reconocimiento de aquella relación extramatrimonial y de su fruto; las fotografías numerosas aportadas que ejemplifican una relación más que estrecha y no precisamente son fotografías deslabazadas o de grupo , la Sala si puede concluir, que ha quedado acreditada , la filiación reclamada, por lo que la valoración probatoria de la primera instancia unido al indicio valioso dicho de la negativa a someterse a la prueba biológica , son suficientes para declarar la filiación interesada

CUARTO.- Que al confirmarse la Sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación , por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Belen contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 1 de El Puerto de Santa María en el juicio de referencia,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido.-

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia con certificación de esta Resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./