Sentencia Civil Nº 405/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 305/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00405/2011

FERROL Nº 2

ROLLO 305/11

S E N T E N C I A

Nº 405/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a veintiséis de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 0001057 /2010, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N.2 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000305 /2011, en los que aparece como parte demandada-apelante, Jose Pedro , representado en primera instancia por el Procurador Sr. Seoane Tojo y representado en esta instancia por el Procurador Sr. MONICA VAZQUEZ COUCEIRO, asistido por el Letrado D. SUSANA BENEDETTI SANMARTIN, y como parte demandante-apelada, TERRA DE TRASANCOS-COOPERATIVA DO VAL, representado en primera instancia por el Procurador Sr. Garmendia Díaz y representado en esta instancia por el Procurador SR. JUAN GARMENDIA DIAZ, asistido por el Letrado D. SUSANA ROMALDE CORRAL, sobre DESAHUCIO POR PRECARIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE FERROL de fecha 23-2-2011 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Se estima la demanda presentada por el procurador SR. GARMENDIA DIAZ, en representación de TERRA DE TRASANCOS- COOPERATIVA DO VAL, contra DON Jose Pedro , con los siguientes pronunciamientos:

-Se declara haber lugar al desahucio y se condena al demandado a abonar y dejar libre y expedito el local destinado a la peluquería ubicado en el edificio "FOGAR DE MAIORES TERRA DE TRASANCOS" sito en el Lugar de Vilacornelle S/N o Val (Narón). Se apercibe al demandado que, de no verificar el desalojo dentro del plazo legal, se procederá a su lanzamiento.

-No se hace expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia impugnada y,

PRIMERO .- Frente a la sentencia estimatoria de la acción ejercitada de desahucio por precario dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol se alza el demandado D. Jose Pedro , alegando excepción de inadecuación de procedimiento y errónea valoración de la prueba practicada, por cuanto de la misma estima que de la practicada nos encontramos ante un contrato de arrendamiento encubierto, ya que los denominados gastos de mantenimiento mensuales cobrados por la actora realmente se tratan de pagos de renta por la cesión del uso del local para el desarrollo de su actividad profesional ostentando de tal modo titulo legitimo para desestimar el precario.

SEGUNDO .- Un orden lógico de cosas exige entrar a analizar con carácter previo el motivo alegado de inadecuación de procedimiento, que no puede ser estimado. Así, el artículo 250.1.2º de la LEC , señala que se decidirán por el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las acciones "que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca".

Por ello, debe interpretarse como presupuesto necesario para poder resolver la acción ejercitada en la presente demanda en la que se ejercita acción de desahucio por precario sobre la base del contrato suscrito libremente entre las partes, y en tal sentido el procedimiento elegido es el adecuado. Y si bien el juicio de desahucio tradicionalmente era considerado como un juicio sumario, cuya sentencia no producía los efectos de la cosa juzgada, por ello se exigía términos sencillos y claros en su planteamiento, impidiendo la resolución dentro del mismo de situaciones complicadas que requiriesen una discusión más amplia y rodeada de mayores garantías, remitiendo en tal caso a las partes al juicio declarativo correspondiente. Pero con la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, se excluye su carácter sumario, así lo expone la exposición de motivos de la ley, y el art. 447 no lo incluye en los juicios cuyas sentencias no producen efectos de cosa juzgada. Esta nueva situación obliga a reconsiderar la jurisprudencia anterior que impedía el análisis de cuestiones complejas en esta clase de juicios, lo que si bien es discutible, lo cierto es que no basta alegar cuestiones más o menos complejas para remitir a las partes a otro proceso, cuando del resultado del pleito puede resolverse la misma, que obliga, pues, a contemplar, no sólo el título que esgrime el demandante para acreditar la posesión real de la finca, que le legitima para promoverlo, sino también si, en efecto, el demandado es un ocupante por mera tolerancia o, por el contrario, tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante y que justifique su permanencia en la posesión. Con respecto a la naturaleza de este procedimiento, la Exposición de Motivos justifica las razones para no considerar como sumario al juicio de precario, lo que hace de la forma siguiente: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

Ahora bien, ello habrá de entenderse en el sentido de que en esta clase de juicios no existirán limitaciones con respecto a las alegaciones y pruebas propuestas por las partes y que la sentencia sobre el precario tendrá plena efectividad, pero siempre dentro de su ámbito propio de actuación que no es otro que constatar la concurrencia de una situación de precario, es decir de la existencia de un poseedor sin título. Esto significa que difícilmente cabría decidir en él cuestiones que deberán de ser resueltas en otros juicios específicos contemplados en la Ley. De no ser ello así, se podrían por esta vía discutir auténticas acciones reivindicatorias o decidirse sobre la validez y eficacia de los contratos, es decir del título esgrimido por el demandado como justificante de su posesión. No obstante, también, con la advertencia de que no se debe desestimar la pretensión de precario con base en cualquier alegación que haga el demandado para impedir el legítimo derecho del actor a recuperar la finca de su titularidad, sino con apoyo únicamente en aquéllas que, por su consistencia o solidez, impliquen la existencia de un título sobre cuya viabilidad jurídica no se pueda decidir en este juicio, cuyo ámbito, con eficacia de cosa juzgada, lo circunscribe el propio art. 250.1.2ª de la LEC a "la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario".

En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de octubre de 2010 pone de relieve que "el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de "cognitio" limitada y prueba restringida sin o "como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

TERCERO .- Por lo que se refiere al motivo alegado de errónea valoración de la prueba practicada debemos de partir que el Tribunal Supremo ha venido considerando el precario, por ejemplo en la STS de 6 de noviembre de 2008 , como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho", en el mismo sentido SSTS de 10 de enero de 1964 , 27 de octubre de 1967 y 23 de noviembre de 1968 entre otras. Se ha declarado igualmente que "el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga..." ( SSTS 30 de octubre 1986 , 31 de enero 1995 y 6 de noviembre de 2008 ). Y, por su parte, la STS de 22 de abril de 2004 señala que se trata "de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario". La STS de 30 octubre 1986 lo define como el"(...) disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella". Por todo lo cual, la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.

En definitiva, si el poseedor demandado alega justo título para poseer a él le corresponde su prueba ( SSTS de 21 de abril de 1997 y 14 de enero de 2010 ). Y si no consigue justificarlo, entonces, como señala la STS de 14 de enero de 2010 , nos hallamos ante un simple precario, porque habiendo probado el actor su título de propiedad, no ha quedado probado que la demandada ostentara ningún título que la legitimara para poseer más que a título de precario el inmueble reclamado.

Y en el presente caso, consta acreditado que las partes suscribieron en su día contrato de cesión en precario de un espacio ubicado en el edificio "Fogar de Maiores, Terra de Trasancos", en el lugar de Vilacornelle s/n, O Val, donde prestar la atención como peluquería, comprometiéndose el cesionario a asumir los gastos de mantenimiento del espacio previa la documentación entregada por el cedente ya dejarlo libre por la mera voluntad del cedente sin necesidad de justificar causa alguna. Y así vino abonando el demandado recibos, que constan unidos al procedimiento, con el concepto de gastos de mantenimiento, sin oposición del demandado en el tiempo, ni en cuanto a su concepto ni importe, por lo que no puede ser estimado el alegato formulado en el recurso de que realmente el pago efectuado lo fuese en concepto de alquiler por un contrato de arrendamiento encubierto con la formula de precario, el único documento que consta el pago por alquiler de peluquería no se trata de documento confeccionado por la Fundación actora, por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado al considerar correcta la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia apelada.

CUARTO .- Las costas del presente recurso han de imponerse a la parte apelante a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol en fecha 23 de febrero de 2011 confirmamos la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a preparar ante este Tribunal en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta sentencia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dése su destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.