Sentencia Civil Nº 405/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 696/2010 de 12 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00405/2011

Fecha: 12 DE SEPTIEMBRE DE 2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 696/2010

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante: Edurne

PROCURADOR: D.JAVIER CAMPAL CRESPO

Apelados y demandados: SANITAS, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS, S.A. Y D. Leovigildo

PROCURADOR: D.JUSTO ALBERTO REQUEJO CALVO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 475/2008

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 50 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a doce de septiembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 475/2008 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 50 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 696/2010, en los que aparece como parte apelante Dª. Edurne , representada por el Procurador D. JAVIER CAMPAL CRESPO, y como apelados D. Leovigildo y SANITAS, SOCIEDAD ANONIMA DE HOSPITALES S.A., representados por el Procurador D. JUSTO ALBERTO REQUEJO CALVO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 475/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 50 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Mª del Rosario Campesino Temprano Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Madrid se dictó sentencia con fecha 1 de Julio de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Edurne representada por el Procurador D. Javier Antonio Campal Crespo contra Sanitas Sociedad Anónima de Seguros y D. Leovigildo representados por el Procurador D. Justo Alberto Requejo Calvo debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas por la actora, con imposición de costas a la demandante."

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. Javier Campal Crespo, dándosele traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 8 de Septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en lo que concuerden con los siguientes:

PRIMERO.- La sentencia nº 153/10, de 1 de julio de 2010, dictada en el procedimiento ordinario nº 475/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid , fue desestimatoria de la pretensión rectora de autos, porque no se ha acreditado por la actora que los conceptos indemnizatorios reclamados deriven de hechos distintos, a los que tienen su origen en la intervención quirúrgica objeto de las sentencias de 6 de mayo de 1996 y 30 de junio de 1998, esta última, es de la Sección 11 ª de esta Audiencia, parcialmente revocatoria de la anterior, dictada en la primera instancia civil, Juzgado nº 50 de Madrid. Ambas, relativas al tratamiento dispensado, entre otros, por los demandados para la curación de las lesiones padecidas por la actora en su rodilla derecha, a causa de un accidente deportivo de esquí en el Pirineo de Andorra, sufrido en el año 1993. Se reclaman las cantidades litigiosas a partir de la presentación de la primera demanda, origen del juicio de menor cuantía nº 301/94, según se deduce del suplico de la actual demanda cuya fecha de presentación es de 5 de marzo de 2008, que es complementaria de la anterior.

SEGUNDO.- En primer lugar, se alega como motivo de la apelación por la actora, nulidad de actuaciones por no haberse practicado en el juicio ordinario determinadas pruebas, con relación al presente caso, a lo que se ha opuesto la parte apelada, compuesta de: SANITAS y del Dr. Leovigildo . Pues bien, la Sala entiende que según consta en el Acta y la grabación del Juicio ordinario celebrado el 20 de mayo de 2010, folios 582 a 584 de autos, la juez "a quo" declaró acerca del trámite de las diligencias finales; "si se acuerda, se acordará por medio de Auto" , en el minuto 1, 10, 53 de la grabación. Y al no dictarse Auto, significa que no se acordó. Potestad facultativa de la juzgadora de instancia según disponen los artículos 435 y 436 de la LEC , quedando en definitiva los autos vistos para sentencia, lo cual equivale a una denegación tácita de las diligencias finales solicitadas por la parte actora-apelante. No constando que se objetara en primera instancia dicha decisión judicial. La incongruencia ex silentio u omisiva se producirá solo cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, además de que para resolver sobre su existencia siempre resulta necesario ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del artículo 24.1 del CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que, como es sabido, también satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, según las SSAP, Civil; sección 6 de Valencia del 11 de Febrero del 2010 (ROJ: SAP V 1717/2010), Recurso: 850/2009; sección 1 de Córdoba del 12 de Marzo del 2010 ( ROJ: SAP CO 131/2010) Recurso: 91/2010; sección 10ª de Madrid del 25 de Junio del 2010 (ROJ: SAP M 11482/2010) Recurso: 351/2010 y del 15 de Septiembre del 2010 (ROJ: SAP M 13990/2010) Recurso: 274/2010. En este mismo sentido podemos citar una sentencia del TC de 20 de noviembre de 2.006 , cuando establece que. "...la denominada incongruencia omisiva o ex silentio "tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución..." Y en el actual supuesto, la Juzgadora de instancia ha denegado tácitamente, minuto 1, 10, 53 de la grabación, la diligencia final, sin que se le presentara objeción alguna, y además, entiende la Sala que dicha prueba no es decisiva para la resolución del pleito, porque el testimonio del médico D. Marino , que emitió los informes de los folios 155, 157 (el del alta), y 164 (FREMAP) de autos, entre otros, al estar incorporado a autos sus textos, resulta innecesario, puesto que no se trata de una prueba pericial. Sino de dos clases de pruebas, unas documentales ya practicadas, y una testifical que es redundante, por reincidir en los informes anteriores. Por lo tanto, ha de claudicar la incongruencia omisiva que integra otra de las vertientes del vicio de incongruencia a la que se extiende el primer motivo de la apelación. Y, respecto de las facturas sólo pueden adverarlas quienes las emitieron, no un testigo ajeno a su emisión, y en cuanto al fallecimiento del otro testigo, no procede la sustitución de lo que habría podido ser su testimonio por medio de documentos u otra clase de pruebas, que no son equiparables a dicha testifical, por lo que no se estima este primer motivo del recurso, no considerando producida indefensión, siguiendo la doctrina fijada entre otras en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 8ª, de 25-3-2009, nº 126/2009, rec. 286/2008 , cuya exposición se continúa en el fundamento jurídico siguiente.

TERCERO.- El Tribunal Supremo, Sala 1ª, ha precisado en las sentencias núm. 192/2010, de 25 marzo , y nº 479/2011 de 22-6-2011, rec. 1988/2007 , que para que la denegación de prueba tenga trascendencia a los efectos del recurso por infracción procesal es preciso que la decisión se haya traducido en indefensión efectiva para la parte proponente, lo que no cabe sostener cuando el medio no admitido no era decisivo, esto es, cuando de haberse practicado carecería de influencia en la resolución del conflicto jurídico - sentencias del TS de 11 de julio de 2.005 y 5 de enero de 2.006 y las que en ellas se citan-. No podemos olvidar, que como ha reiterado la jurisprudencia: 1º El derecho fundamental a la prueba, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( STC 190/1997 , 198/1997 , 205/1998 , 232/1998 , 96/2000 ) entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el «thema decidendi»( STC 26/2000 ), y además que se presenten como útiles y relevantes para la decisión de la litis, siendo el Juzgador ordinario el que está facultado por la ley para, llevando a cabo tal juicio de pertinencia, o relación de la prueba propuesta con los hechos sobre los que verse el debate y que hayan de ser objeto de prueba, y de relevancia o utilidad de los medios de prueba articulados a dicho fin, declarar la procedencia o improcedencia de los medios en cada caso articulados y acordar, en el primer supuesto, lo oportuno con relación a su práctica. 2º. Se trata de un derecho de configuración legal, y es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( STC 190/1997 , 52/1998 , 26/2000 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento jurídico ( STC 89/1997 , 190/1997 , 96/2000 ). 3º. La práctica de prueba en la segunda instancia es excepcional y sólo es posible en los concretos supuestos que la Ley Procesal en su artículo 460 previene, y sin que en consecuencia sea procedente subsanar en la fase de apelación las carencias u omisiones imputables a las partes en la articulación de la prueba, cumpliendo en su caso la carga que pudieran corresponderle de acreditar los hechos que previamente han debido de alegar en la demanda o en la contestación, prueba que en todo caso debió de ajustarse además, en su proposición, a las exigencias, de tiempo y forma exigidas por la Ley procesal en cada caso vigente. Sin que en el presente caso, concurra tampoco la infracción denunciada relativa a la normativa sobre la práctica de diligencias finales de los arts. 434 a 436 de la LEC . Pues no se puede olvidar que la práctica de las mismas, tiene un carácter meramente facultativo para la juzgadora de instancia, quien podrá o no acordar su práctica; sin que el hecho de que no haya considerado necesaria su práctica, aunque sea tácitamente, constituya infracción procesal, según las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 20ª, 9-6-2008, nº 369/2008, rec. 393/2007 y 24-2-2010, nº 141/2010, rec. 870/2008 , porque la práctica de diligencias finales es potestativa y no obligatoria para la Juez a quien se solicita (artículo 435 de la LEC ), por lo que ninguna norma procesal se infringe si al cabo no se acuerdan.

En consecuencia, no procede acordar la nulidad de actuaciones solicitada, por cuanto respecto de los artículos 238.3º LOPJ y 225.3º Ley de Enjuiciamiento Civil no sólo se requiere la infracción de las normas procesales, lo que no se ha producido en el presente supuesto, sino que, a su vez, tal infracción conlleve un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte que lo invoca, tal y como con reiteración establece la jurisprudencia, por todas, la STS 30 de junio 2009, recurso 2399/2004 : "La efectividad de la indefensión, según las Sentencias de 19 de mayo y de 6 de junio de 2008 , « requiere la concurrencia de determinados requisitos, y así: a) Que el análisis de la indefensión se realice siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso ( STC 145/1986, de 24 de noviembre ); b) Que se produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida poder defender sus derechos e intereses legítimos en la esfera del proceso jurisdiccional ( SSTC 186/1998 , 145/1990 , 230/1992 , 106/1993 , 185/1994 , 1/1996 , 89/1997 , entre otras muchas ), y que ese menoscabo esté en relación con la infracción de normas procesales y no responda a otras causas; c) Que la indefensión no haya sido provocada por la parte que la invoca ( STC 57/1984, de 8 de mayo ), bien a través de un comportamiento negligente o doloso ( SSTC 9/1981 , 1/1983 , 22/1987 , 36/1987 , 72/1988 y 205/1988 ), bien por su actuación errónea ( STC 152/1985, de 5 de noviembre ), o bien por una conducta de ocultamiento en aquellos supuestos en los que el motivo invocado para instar la nulidad se funda en la falta de emplazamiento, incluso en el caso de que la misma la hubiese provocado la imprecisa técnica en la utilización de los medios procesales previstos por el ordenamiento ( STC 109/1985, de 8 de noviembre )".

Tampoco procede haber lugar a la nulidad de actuaciones que se solicita en el recurso, concretamente, en relación al testigo: D. Marino , pues, no cabe alegar indefensión, por no haberse practicado la prueba de dicho testigo propuesto por la demandante, siempre y cuando no se aportó, ni en primera instancia, ni en la presente alzada, documento alguno, para justificar la causa por la que no compareció tal testigo, ni con anterioridad al juicio éste justificó la causa de la imposibilidad de asistir, a los efectos del artículo 183.4º Ley de Enjuiciamiento Civil , ni se instó al juzgado para que se interrumpiera la vista, a los efectos del artículo 193.1.3º Ley de Enjuiciamiento Civil y, por último, como consta tanto en el acta del juicio como en el soporte audiovisual, ni tan siquiera se objetó la no concesión de la diligencia final consistente en la práctica del interrogatorio del testigo no comparecido, ni respecto de las restantes pruebas solicitadas en dicho trámite procesal. En consecuencia, no puede alegarse indefensión, por cuanto la parte proponente no ha agotado las posibilidades en torno al cumplimiento de los preceptos citados.

CUARTO.- No resulta necesaria la aportación de los testimonios solicitados en el apartado b) del suplico del escrito de interposición del recurso de apelación, porque ya se aportaron con la documental actora las sentencias precedentes de 6 de mayo de 1996 y 30 de junio de 1998 , que se mencionan por ambas partes, se comentan en la sentencia apelada, y que no fueron impugnadas en contrario de su interpretación judicial. La tacha de la perito de la parte demandada, Dª Sabina , cuyo dictamen figura unido a los folios 431 a 443 de autos, no procede por haber precluído el trámite previsto en el artículo 343.2º de la LEC , no constando la concurrencia de alguna de las circunstancias del artículo 343.1º de la LEC , a los efectos oportunos, para el caso de que no hubiera precluído la formulación de la tacha. Lo cual, por la extemporaneidad patente, ya hemos dicho que concurre preclusión de dicho trámite, en este caso. Por otra parte, la designación del perito judicial, fue en su momento renunciada por la apelante, por lo que ahora no puede ir en contra de sus propios actos procesales, y en su consecuencia el apartado c) del mencionado suplico tampoco procede.

Así mismo, es preciso indicar que serían objeto de cosa juzgada las secuelas resultantes de las lesiones que ya se padecieron y que se solicitaron por la actora y fueron enjuiciadas, mediante las sentencias de 6 de mayo de 1996 y 30 de junio de 1998, esta última, es de la Sección 11 ª de esta Audiencia, parcialmente revocatoria de la anterior, dictada en la primera instancia civil, Juzgado nº 50 de Madrid, a las que no era de aplicación el artículo 400 de la LEC 1/2000 , que entró en vigor después de dichas resoluciones judiciales. En este sentido es evidente que en parte con acierto la juzgadora de instancia considera que no pueden indemnizarse por dos veces las mismas secuelas que ya se solicitaron, aspecto que se resuelve según la doctrina de la SAP, Civil sección 5 del 09 de Septiembre del 2010 (ROJ: SAP CA 1385/2010), Recurso: 444/2010, quedando aparte el concepto de las secuelas, perjuicios o daños morales, que debe ponderar la Sala, por tratarse de una novedad del presente litigio, respecto del precedente, con arreglo a las alegaciones y pruebas practicadas, a instancia de cada una de las partes litigantes.

Así pues, cuestión distinta es la secuela moral derivada del hecho causante, que se reclama por primera vez en el presente litigio, al haberse objetivado con posterioridad. En este sentido, lo que la actora y apelante lesionada padeció como perjuicio moral, no es una lesión nueva y valorable, ya que lo que produce es una agudización de la situación psíquica previa existente que se había mantenido latente hasta entonces. Por ello, resulta que la juez de instancia no deduce con acierto en este caso, que dichas secuelas morales, se debieran objetivar a la actora, aunque recaigan sobre una patología básica previa. No habiendo nuevas dolencias, que precisaran de la dispensación de tratamiento rehabilitador y que determinaran el alcance y duración de las lesiones, pues en este supuesto de hecho no las hubo, sino sólo secuelas morales que no suponen un padecimiento nuevo, pero si deben ser objeto de indemnización, con los límites ponderados por la Sala.

SANITAS manifestó por medio de su Letrada en el acto del juicio y en el curso del escrito de oposición al recurso, que no puede atender gastos médicos derivados de intervención de facultativos no incluídos en su cuadro de asistencia, con arreglo al contrato con su asegurada, lo cual es un argumento, que entendemos debe ponderarse en esta alzada, pues se refiere al tratamiento de secuelas físicas y psíquicas, relativas al grado de postración de la apelante que no consigue superar del todo la lesión inicial, por más intentos rehabilitadores que sufrió sin éxito curativo suficiente. Lo cual excede en principio de la cobertura dispensable por dicha aseguradora sanitaria, pero "deviene inoperante" dicha excusa, con arreglo al criterio adoptado en la página 11, párrafo segundo del fundamento jurídico cuarto, de la sentencia nº 493 de 30 de junio de 1998, de la Sección 11ª de esta Audiencia , que debemos observar por coherencia doctrinal interna con dicho precedente firme.

QUINTO.- Por el concepto de daños o secuelas morales consideramos que debió prosperar en parte la demanda en la primera instancia, en cuanto constan solicitados con el límite determinado en el folio 18 de autos, apartado sexto del hecho cuarto de la demanda, en que se piden 430 €, valor que estimamos es equivalente al 11,17% del precio obtenido, según el informe obrante a los folios 84 a 88 de autos, que ascendió a 3.850 €, por el tratamiento psicológico derivado de las secuelas depresivas, que conformaron el daño o secuela moral deducida en este caso a partir del pedimento segundo del suplico de la demanda, según viene referido al folio 25 de autos, apartado 2, objetivado a la apelante por su síndrome depresivo, situación en que considera la Sala reincidió después de presentada la primera demanda, y, que resulta objetivable, una vez concluída la fase de recursos, que siguió a la primera sentencia de 6 de mayo de 1996 , por lo que no pudo ser objeto de las anteriores sentencias que agotaron las instancias civiles, concurriendo daño moral no expresamente solicitado en la anterior y primera demanda del juicio de menor cuantía nº 301/94, del Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid, según consta en la sentencia de 6 de mayo de 1996 , folio 57 de autos, al resultar explicado el nexo causal en el aludido informe psicológico de 7 de septiembre de 2003, en relación con el dictamen pericial de la actora de 19 de julio de 2006, que en el folio 105 de autos valora los factores del perjuicio moral, y que no fue suficientemente enervado, según considera la Sala, en virtud del comentado dictamen de 24 de mayo de 2009 de la Doctora Sabina , por lo cual procede determinar que el reconocimiento del daño moral, folios 105 y 106 de autos, en el informe médico del Dr. Marino , es indemnizable conforme a la ponderación cuantitativa realizada en esta alzada por el Tribunal, pues requiere un "padecimiento o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc." , sin que pueda confundirse, ni derivarse necesariamente del daño material o físico, "pues la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación del daño patrimonial" ( SSTS 31 de octubre de 2.002 , 7 de marzo de 2.005 y 7 de febrero de 2.006 ). Podrá en cambio estimarse cuando se demuestre que el daño ha tenido influencia o repercusión en la salud psíquica de la actora, aunque tal repercusión haya sido leve y pasajera, y de ahí que la reparación integral del daño precisa que existan razones que justifiquen elementos de juicio, y pruebas suficientes para ponderar la indemnización por el daño moral solicitado ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1952 , 16 de mayo de 1979 , 9 de mayo y 27 de junio de 1984 , 30 de septiembre de 1989 , 24 de julio y 29 de noviembre de 1990 y 29 de noviembre de 1991 , entre otras), puesto que según se expone en las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001 y de 14 de mayo de 2007 : "La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el daño o perjuicio, en su interés material o moral ( sentencias de 18 de julio de 1997 , 29 y 31 de diciembre de 1998 , 16 de marzo de 1999 ), lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( sentencias de 19 de octubre de 1994 , 16 de marzo de 1995 , 11 de junio de 2000 ) o es una consecuencia forzosa ( sentencia de 25 de febrero de 2000 ) o es natural e inevitable ( sentencias de 22 de octubre de 1993 , 18 de diciembre de 1995 ) o se trata de daños incontrovertibles ( sentencia 30 de septiembre de 1989 ), evidentes ( sentencia de 23 de febrero de 1998 ) o patentes ( sentencia de 25 de marzo de 1998 )" . Posición jurídica esta que tiene precedentes, entre otras, en las SSTS de 2 de abril de 1960 , 28 de abril de 1969 y 5 de marzo de 1992 . En el supuesto presente, después de una valoración conjunta de los hechos y las peticiones formuladas en la demanda, siendo reiterados en apelación, entiende la Sala que concurren las circunstancias a que se refieren las sentencias citadas en las SSTS de 29 de marzo de 2001 y 14 de mayo de 2007 , en cuanto que consideramos que el daño moral ha sido suficientemente acreditado, mediante el informe unido a los folios 84 a 88 de autos, que tiene fecha 7 de septiembre de 2003, por lo cual éste no sólo sirve de indicio del daño moral, pues pese a que debió ser adjuntado al litigio anterior, juicio de menor cuantía, pero al no haberlo hecho así, es por lo que debe ser ponderado por primera vez en el actual litigio, según entendemos en aplicación del criterio moderador del Tribunal, de modo que dicho concepto debe prosperar parcialmente en la presente alzada con el límite determinado en el folio 18 de autos, apartado sexto del hecho cuarto de la demanda, en que sólo se piden 430 € por la parte correspondiente al tratamiento psicológico derivado de las secuelas de igual índole, que conformaron el daño moral en este caso, porque entendemos que fueron coetáneas y posteriores dichas secuelas psicológicas al agotamiento de los recursos contra la primera sentencia dictada de 6 de mayo de 1996 , por lo que en este punto litigioso debe revocarse el sentido desestimatorio de la sentencia recurrida, apreciándose en parte dicho concepto de la demanda en la medida de la ponderación expuesta, por lo que el primer inciso del párrafo final del fundamento jurídico tercero de la referida sentencia apelada, debe ser revocado, entendiendo la Sala que la limitación cuantitativa expuesta reúne medios probatorios suficientes. Los demás conceptos reclamados, en los apartados 1 a 4, del suplico de la demanda, fueron debidamente denegados en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 en relación con el 219 de la LEC, siendo respaldada dicha decisión judicial, mediante los acertados argumentos esgrimidos en los escritos de oposición al presente recurso de apelación, teniendo en cuenta además la doctrina de las Audiencias Provinciales de: Las Palmas, sec. 3ª, fijada en su sentencia de 30-11-2004, nº 606/2004, rec. 399/2004 : "Se rechazan, asimismo, los gastos farmaceúticos en tanto, en relación a parte de ellos, no se aporta la prescripción médica de los mismos, exigencia que no es baladí y, en cuanto al resto, no se atisba la relación de tales medicamentos con el proceso postquirúrgico padecido por la actora" , y de Madrid, sec. 12ª, sentencia de 7-3-2000, nº 165/2000, rec. 412/1997 ; "porque además de haberse presentado simples copias en las que apenas pueden leerse algunas cifras, no consta a veces de qué producto farmacéutico se trata, ni que se corresponda con necesidades propias de la lesionada" . Y, por fin, una vez atendida, la correcta valoración judicial de las periciales contrastadas en dicha resolución judicial, en especial, del dictamen de la perito de la parte demandada, Dª Sabina , cuyo informe técnico figura unido a los folios 431 a 443 de autos, con la mencionada reserva que hemos examinado atinente al daño moral. Así pues, una vez planteada en los citados términos la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sala, y que se impone resolver se concreta en el denunciado error valorativo en que supuestamente incide la sentencia de instancia, debiendo destacarse a este respecto lo que ya constituye doctrina reiterada de esta Sala en relación con la valoración probatoria, fijada entre otras, en la sentencia de diecisiete de septiembre de dos mil cuatro, dictada en el recurso de apelación 469/2003, de la Sección 11ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid , y más concretamente en relación con la prueba pericial, consistente en el dictamen de 24 de mayo de 2009, adjunto a la contestación a la demanda aportado como documento nº 1, folios 431 a 443 de autos, que es la prueba que en la presente alzada de manera implícita se denuncia como indebidamente valorada, siendo en definitiva la pretensión deducida por la apelante, la de que la citada prueba pericial de la demandada no tiene suficiente virtualidad para constituir una de las fuentes en base a las cuales debe alcanzar la sentencia de instancia la convicción que se recoge en la desestimación de la pretensión rectora de autos. No obstante, debe así mismo destacarse por la Sala que el discurso lógico de la sentencia de instancia en base al cual se concluye en la forma y modo que se realiza, no se funda de manera exclusiva en el citado medio de prueba, sino en la valoración en su conjunto de la prueba practicada, pretendiendo la apelante que las conclusiones que establece se alcancen sin acreditar suficientemente los hechos básicos de los cuales deduce la conclusión que finalmente sostiene, debiendo a este respecto destacarse, que la recurrente no ha dado pleno cumplimiento a las previsiones contenidas en el artículo 217 de la LEC , que establece la carga de la prueba, del mismo modo que la del número 6 del citado precepto, en relación con la facilidad probatoria, la que en el presente caso concurre, y que aboca a la desestimación del motivo relacionado con respecto del criterio judicial valorativo de la prueba pericial con el que muestra su disconformidad la recurrente, debiendo tenerse en cuenta que es reiterada y uniforme la doctrina jurisprudencial STS de 26 de mayo (RJ 19884339 ) y 9 de junio de 1988 (RJ 1988 4810 ), 7 de julio (RJ 19895414 ) y 8 de noviembre de 1989 (RJ 19897860 ), 30 de noviembre de 1990 (RJ 19909220 ), 10 de noviembre de 1994 (RJ 19948466 ), 10 de octubre de 1995 (RJ 19957404 ), 12 de noviembre de 1996 (RJ 19967919 ), 17 de abril de 1997 (RJ 19972914 ), y de 2 de marzo de 1999 (RJ 19995599), entre otras, que sostiene cómo el artículo 1248 del Código Civil, hoy 335 de la LEC/2000 , precepto que implícitamente denuncia la recurrente como infringido, contiene sólo una norma admonitoria, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como los artículos 632 y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, hoy 348 de la LEC, facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los peritos según las reglas de la sana crítica, sin encontrarse vinculado al dictamen de alguno de los peritos en ningún caso, y que la apreciación de la prueba pericial es facultad discrecional de los juzgadores de la primera instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los peritos deponentes. Lo cual no acontece en este caso según entiende la Sala, sin perjuicio de que los encontrados informes periciales, que se han aportado en autos, por las discrepancias de los criterios utilizados por cada perito y su divergente tratamiento de los conceptos técnicos analizados, hayan determinado a la Sala albergar serias dudas fácticas sobre la corrección técnica y pertinencia de cada uno de ellos, sus resultados y conclusiones, no siendo completamente despejadas científicamente, al no concurrir pericial dirimente alguna.

SEXTO.- Con arreglo a las sentencias del Tribunal Supremo núm. 719/2000 (Sala de lo Civil), de 15 julio, Recurso de Casación núm. 2687/1995 EDJ2000/15737 , y núm. 461/2001, de 16 mayo, Recurso de Casación núm. 671/1996 EDJ2001/6578, citadas por la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 11ª, en sentencia de 15-3-2004, nº 272/2004, rec. 791/2002 . Así como, la sentencia de 19 de abril de 1999 EDJ1999/7194, procede, acoger la jurisprudencia que cita, especialmente la sentencia de esta Sala de 20 de junio de 1994 ; considerando que no puede estimarse como líquida la cantidad a que se contrae la conducta enjuiciada sino desde la fecha de la sentencia que la constituye, puesto que la liquidación del daño producido sólo se produce con la sentencia condenatoria. Desde la perspectiva que proporciona esta línea jurisprudencial, constituye una razón de justicia que cualquiera que sea la cantidad a que se condene finalmente a la parte demandada, igual o menor a la originalmente solicitada, se imponga al condenado la prestación accesoria al pago de los intereses legales -o pactados, en su caso- devengados desde la sentencia que haya reconocido por primera vez el derecho a la indemnización, con arreglo a lo dispuesto, a efectos de esta alzada, en el artículo 576 de la LEC . En consecuencia, procede la estimación parcial de la pretensión rectora de autos.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas causadas no debe ser mantenido el pronunciamiento decidido en primera instancia, por cuanto la estimación de la demanda debió ser en parte, lo cual comporta que según el artículo 394 de la LEC , la Sala considere que se debe revocar en parte la sentencia recurrida, por lo que procede realizar el pronunciamiento relativo a las costas de ambas instancias, conforme el artículo 398 LEC , a cargo de ninguna de las partes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Edurne contra la sentencia nº 153/10, de 1 de julio de 2010, dictada en el procedimiento ordinario nº 475/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid , que se revoca en parte, estimando el concepto de daños morales en que debió prosperar la demanda en la primera instancia, por importe de 430 €, más los intereses legales de dicha cantidad, calculados conforme al artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente sentencia, sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.