Sentencia Civil Nº 405/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 335/2011 de 20 de Junio de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2011-0335

SENTENCIA Nº405

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a veinte de junio del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO tramitados por el Juzgado de Primera Instancia de los de

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDO TRANSFORMACIÓN DE MATERIA VEGETAL, S.L. representada doña Teresa Gavilá Guardiola Procuradora de los Tribunales asistido de don Juan José Benavent Roig Letrado; como APELADA-DEMANDANTE HORMIGONES DE CARLET, S.A. representada por dona Ana Gallinas Rodríguez Procuradora de los Tribunales y asistida por don Miguel del Valle Sabater Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha contiene el siguiente Fallo: "Estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de HORMIGONES DE CARLET, S.A. contra TRANSFORMACIÓN DE MATERIA VEGETAL, S.L., y en consecuencia, desestimando la excepción de contrato no cumplido formulada por la entidad demandada, condeno a la entidad TRANSFORMACIÓN DE MATERIA VEGETAL, S.L. a pagar a HORMIGONES DE CARLET, S.A. la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (3.268,34 €), más el interés legal correspondiente a determinar en ejecución de sentencia y con expresa condena en las costas causadas en esta instancia a la entidad demandada."

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció que la parte actora ejercita acción de reclamación de cantidad por importe de 3.268,34 euros por el saldo favorable a dicha entidad como consecuencia del suministro de hormigón a la demandada.

La parte demandada basa su oposición en la excepción de contrato no cumplido.

Fijadas las consideraciones jurídicas de dicha excepción asi como del art.217 LEC , y fijado que la discusión afecta a un problema de valoración de prueba a fin de determinar si las mediciones llevadas a cabo el dia 14/5/2008 sobre la carga de 24 camiones es o no reflejo fiel de la carga real de los mismos.

Le asiste veracidad a la actora que ante el informe aportado por la demandada no debió haberse tenido en cuenta la resistencia del hormigón sino la densidad del hormigón.

Así el Sr. Sabino -director de obra de la demandada- alego la existencia de mermas de hormigón pero no se pueden considerar probadas por cuanto el sistema de pesaje empleado para el calculo de la cantidad extraviada no se ajustaba a los requerimientos de la Instrucción del Ministerio de Fomento sobre Hormigón Estructural -normativa EHE-98-08 vigente en el momento de los hechos-.

De la prueba aportada por la demandada no queda suficientemente acreditado el incumplimiento que se atribuye a la actora en cuanto a la cantidad de hormigón suministrado el 14/5/2005 y por tanto no queda exonerada del pago de las cantidades reclamadas.

Se condena al pago de la cantidad de 3.268,34 euros mas intereses según art.1100 y 1101 y siguientes del CC .

Se imponen las costas a la parte demandada.

TERCERO.- Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL TRANSFORMACION DE MATERIA VEGETAL SL previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, infraccion de normas y garantías procesales reguladoras de las diligencias finales y pruebas en procedimiento ordinario que provocan indefensión conforme al art.225-3 LEC lo que provoca la nulidad de la sentencia y en concreto la del art. 435 LEC .

Así el juicio se celebro el 22-2-2010 y durante el mismo a petición de de la parte actora se requirió a la apelante para la factibilidad de la practica de la prueba solicitada por la parte actora y admitida en la audiencia previa como diligencia final, la identificación de dos personas firmantes de la recepción del hormigón cuya firma obraba en los albaranes de entrega para que fueron citados como testigos.

La apelante demandada presento escrito al respecto el 1-3-2010 y hasta que fue notificada la sentencia ninguna constancia alguna tuvo.

Se incurrió en falta de práctica de pruebas solicitadas por la parte actora y aun cuando propuesta por la actora tienen utilidad y transcendencia por cuanto pondrá de manifiesto las incidencias apreciadas por los trabajadores y la realidad de las mermas.

Solicitando la nulidad de la sentencia decrete la devolución al Juzgado de los autos para que practique las Diligencias Finales de Prueba acordadas.

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental.

2.Interrogatorio

3.-Testifical

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 15 de junio de 2.011 para deliberación y votación, que se verifico quedando seguidamente para dictar resolución.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, LA ENTIDAD MERCANTIL TRANSFORMACION DE MATERIA VEGETAL SL virtud del recurso de apelación es si procede declarar la nulidad de la sentencia por infracción de las normas y garantías que en relación con la practica de Diligencias Finales establece el artículo 435 LE y por tanto decrete la devolución al Juzgado de los autos para que practique las Diligencias Finales de Prueba acordadas.

SEGUNDO.- Las diligencias finales se encuentran reguladas en el artículo 435 LEC el cual establece:

"1. Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas:

1ª No se practicarán como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la manifestación del tribunal a que se refiere el apartado 1 del art. 429 .

2ª Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas.

3ª También se admitirán y practicarán las pruebas pertinentes y útiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el art. 286 .

2. Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.

En este caso, en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos.".

A partir de aquí y aun siendo cierto que el acto del juicio ordinario por el juzgador de instancia y respecto de la prueba solicitada por la parte actora-apelada consistente en: 5) Que se requiera a la mercantil Tramave, S.L. para que identifique, a su elección, a dos de las personas firmantes de la recepción del hormigón cuya firma obra en los albaranes de entrega cuya fotocopia acompañan con el escrito de contestación a la demanda y una vez sea verificado se les cite en calidad de testigos, se acordó ante la no designación de dichos testigos por la parte demandada y tras manifestar esta su imposibilidad y la improcedencia de al misma, que se procediera en el plazo de 10 días con suspensión del plazo para dictar sentencia la designara a la entidad en la que trabajaban los dos testigos y una vez se comunicara se citara a los mismos como diligencia final.

Es cierto que con anterioridad a dictarse sentencia la parte demandada cumplió con el requerimiento sin embargo no se puede estimar la existencia de una infracción de normas y garantías en base a la infracción del art. 435 LEC y por tanto la nulidad de la sentencia por cuanto no se considera que a la parte demandada-apelante le haya ello causado indefensión por cuanto si consideramos que la indefensión es según hemos dicho, entre otras, en la sentencia dictada en el rollo de apelación 145-08:

"PRIMERO.- De la indefensión y del derecho a la tutela judicial efectiva.

El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva se plasma en la exigencia de que no se produzca indefensión, lo que significa que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar lo que a sus derechos e intereses convenga ( SSTC 4/1982 [RTC 19824 ], 48/1984 [RTC 198448 ], 237/1988 [RTC 1988237 ], 6/1990 [RTC 19906 ], 57/1991 [RTC 199157 ] y 124/1994 [RTC 1994124]), pues ello es una consecuencia inescindible que se deriva de los principios de contradicción y audiencia bilateral, que son básicas manifestaciones del derecho consagrado en el artículo 24.1 CE ( SSTC 112/1987 [RTC 1987112 ], 191/1987 [RTC 1987191 y RTC 198711/1995 [RTC 199511]). Obvio corolario de lo anterior es la afirmación, tan constantemente reiterada por el Tribunal Constitucional, según la cual no puede justificarse una resolución judicial dictada inaudita parte más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la parte que pretende hacer valer este derecho fundamental ( SSTC 151/1987 [RTC 1987151 ], 114/1988 [RTC 1988114 ], 31/1989 [RTC 198931 ], 102/1990 [RTC 1990102 ], 57/1991 [RTC 199157 ], 196/1992 [RTC 1992196 ], 234/1993 [RTC 1993234 ], 300/1994 [RTC 1994300 ] y 10/1995 [RTC 199510]). Entre sus múltiples manifestaciones, aquel derecho reconocido en el art. 24.1 de la C.E . implica no sólo el derecho de acceso al proceso y a los recursos legalmente previstos, sino también un ajustado sistema de garantías para las partes, entre las que se encuentra el adecuado ejercicio del derecho de defensa, para que puedan hacer valer en el proceso sus derechos e intereses legítimos. El acceso al proceso, en todas y cada una de sus instancias, y la realización, dentro de ellas, del principio de contradicción, que constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, tienen como lógico presupuesto el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos procesales establecidos en la Ley.

De otro lado, es copiosa la doctrina que declara para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE , es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para la parte en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del litigio hubiera permanecido inalterable de no haberse producido la omisión denunciada, S.T.C. 22-4-1997 EDJ1997/2509 , que recoge las Ss.T.C. 43/1989 EDJ1989/1852 , 101/1990 EDJ1990/5855 , 6/1992 EDJ1992/270 y 105/95 EDJ1995/3109 ; siendo también reiteradas las resoluciones del T.S

y del T.C. que señalan que la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, S.T.C. 3-5-1993 EDJ1993/4111 que, glosando las Ss. T. C. 109/1985 EDJ1985/109 , 64/1986 EDJ1986/64 , 102/1987 EDJ1987/101 , 205/1988 EDJ1988/521 y 48/1990 EDJ1990/3145, añade, con cita de la S.T.C. 155/1988 EDJ1988/471, que aquella se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, situación que no se da si el defecto es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden, en igual sentido Ss. T. C. 29-3-1993 EDJ1993/3108 y 30-6-1993 EDJ1993/6458, por lo que ha de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este último deberá ceder ante el primero si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de reaccionar frente a ella, pues en ese caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su propio derecho equivaldría a hacer pagar a los titulares de aquél las consecuencias de una conducta ajena (glosa en este punto la S.T.C. 8/1991 EDJ1991/380 ), en parecida línea S.T.S.18-7-2002 EDJ2002/28327, que cita las Ss. T. C. 105/1995 de 3 de julio EDJ1995/3109 , 122/1998 de 15 de junio EDJ1998/6492 , 26/1999 de 8 de marzo EDJ1999/1838 , 1/2000 de 17 de enero EDJ2000/16 , 74/2001 EDJ2001/2657 y 77/2001, ambas del 26 de marzo EDJ2001/7766 , 113/2001 de 7 de mayo EDJ2001/7368 y 184/2001 de 17 de septiembre EDJ2001/29664.

En el presente caso no se trata de prueba propuesta por la parte apelada que hoy denuncia la infracción sino de la parte actora a la que en todo caso seria a quien le podría causar indefensión su practica y por tanto el poder sobre la practica de al prueba esta en manos de la actora que si hubiera querido la hubiera solicitado en esta alzada. En consecuencia la legitimación para pedir la practica no esta en la parte apelante sino en la apelada-demandante.

TERCERO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

CUARTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos, demás de general y concordante aplicación al caso de autos y, en atención a lo expuesto, en nombre de S. M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL TRANSFORMACION DE MATERIA VEGETAL SL.

2º)Confirmar la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010.

3º)Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º)Con perdida del deposito.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.