Sentencia Civil Nº 405/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 314/2010 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 314/2010

SENTENCIA Nº 000405/2011

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D.ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Dª Mª ASUNCIÓN SONIA MOLLÁ NEBOT

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En la ciudad de VALENCIA, a cinco de julio de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, sobre reclamación de cantidad, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Valencia, con el nº 000144/2008, por GRES HOGAR S.L. representadA en esta alzada por el Procurador Dª. Mª Luisa Fos Fos y dirigidA por el Letrado D.Vicente Benlloch Marco contra BENEINVER 6006 S.L. representadA en esta alzada por el Procurador Dª.Laura Oliver Ferrer y dirigidA por el Letrado D.Joaquín Calzada Redondo, habiéndose formulado reconvención, además, contra D. Onesimo representado por la Procuradora Dª Mª Isabel Faubel Vidagany y dirigido por el letrado D. Leonardo Navarro Ibiza, y contra D. Juan Pedro Y D. Domingo representados por el procurador D. Fco Real Marqués y dirigidos por el letrado D. Francisco Real Cuenca, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. BENEINVER 6006 SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 25 de Valencia, en fecha 24 de noviembre de 2009 , contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por GRES HOGAR S.L. contra BENEINVER 6006 S.L. debo condenar y condeno a dicha demandada a que satisfaga a la actora la suma de 258.907,85€, más un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos desde sentencia, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por BENEINVER 6006 S.L. contra GRES HOGAR S.L., Onesimo , Juan Pedro y Domingo debo condenar y condeno a :GRES HOGAR S.L. al pago de 49.950,01€, Onesimo al pago de 24.300€, Juan Pedro y Domingo solidariamente al pago de 2.600€. dichas cantidades devengarán un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos desde sentencia, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad"

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BENEINVER 6006 SL, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 4 de julio de 2011.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Gres Hogar S.L. formuló el 29 de Enero de 2.008 demanda de juicio ordinario contra la también mercantil Beneinver 6006 S.L. en reclamación de la cantidad de 382.531'78 euros. Esta exigencia traía causa del contrato de ejecución de obra con suministro de materiales suscrito entre partes el 26 de Julio de 2.005, para la construcción de un edificio nuevo en el solar que la demandada poseía en la CALLE000 nº NUM000 , esquina CALLE001 nº NUM001 de Benetússer, interviniendo aquélla como promotora y la actora como constructora suministradora, con un presupuesto inicialmente previsto de 674.905'67 euros. La cifra reclamada de 382.531'78 euros respondía a la adición de los siguientes facturas y conceptos : 1º) 53.138'05 euros a la cantidad impagada de la factura A/ 25 ( certificación 15). 2º) 32.191'37 euros de la factura A/35 ( certificación 16). 3º) 57.056'06 euros de la factura A/61 (certificación 17). 4º) 37.452'33 euros factura A/10 relativa al ático. 5º) 31.102'12 euros factura A/ 89 por la acometida de luz. 6º) 4.700'51 euros factura A/91 por el cambio de ubicación de los contadores. 7º) 36.166' 49 euros factura A/12 por retenciones. 8º) 15.909'83 euros factura A/9 por la preinstalación aire acondicionado. 9º) 4.047'47 euros factura A/7 relativa a la farola de la calle y al detector CO2. 10º) 9.212'70 euros factura A/92 por la auditoría acústica y preparación de los trabajos de corrección acústica. 11º) 3.809'20 euros factura A/8 por la acústica del montacoches, comprobaciones e informe contra incendios. 12º) 44.501'94 euros factura A/6 por el trabajo de amortización acústica mediante tabiquería, instalación de paneles, en garaje, zonas 1 y 2 de montacargas. 13º) 24.931 euros factura A/4 al pilar de la cochera y escalera a abanico. 14º) 10.737' 45 euros factura A/5 al cambio de ventilación semisótano y sótano. 15º) 11.575'26 euros factura A/11 a la plataforma y 16º) 6.000 euros por aplicación de la claúsula penal. La mercantil Beneinver 6006 S.L. no sólo se opuso a la demanda, sino que formuló reconvención dirigida además de contra Gres Hogar S.L., contra Don Onesimo , en su condición de Arquitecto Superior y redactor del proyecto y contra los Arquitectos Técnicos Don Juan Pedro y Don Domingo interesando se dictase sentencia que : 1) Declarase el incumplimiento grave de Gres Hogar S.L. del contrato de obra suscrito. 2º) Se declare la existencia de vicios en la construcción. 3º) Se declare la responsabilidad conjunta e individualizada de los demandados respecto a las obras ejecutadas, condenándoles al pago, según su responsabilidad, del coste de subsanación de los vicios y defectos, así como al abono de los daños causados que, sin perjuicio de la imposibilidad material de su concreta cuantificación se fija en 300.168'21 euros, más las cantidades resultantes del informe pericial, respondiendo ello a los siguientes conceptos: 1º) 118.368 euros por la pérdida de dos plazas de garaje, disminución del valor de las viviendas que llevan anejas dichas plazas, así como pérdida de un trastero. 2º) 132.991'88 euros por incumplimiento de los plazos contractuales y en aplicación de la cláusula penal pactada. 3º) 36.818'43 euros por partidas no ejecutadas e importante merma de las calidades contratadas y pagadas. 4º) 6.000 euros por sanción administrativa y 5º) 6.000 euros en concepto de indemnización abonada a terceros adquirientes, más las cantidades resultantes del informe pericial que se aportará, para la subsanación de defectos. El Sr. Onesimo , así como los Sres. Juan Pedro y Domingo se opusieron a la demanda, alegando, en esencia, ser ajenos a los pactos y reclamaciones existentes entre promotora y constructora. La sentencia de instancia, de un lado, estimó parcialmente la demanda formulada por Gres Hogar S.L. condenando a Beneinver 6006 S.L. a abonarle la suma de 258.907'85 euros, más un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos desde sentencia y sin costas, y de otro, estimó parcialmente la reconvención de Beneinver 6006 S.L. condenando a Gres Hogar S.L. a pagar la cantidad de 49.950'01 euros, a Don Onesimo la de 24.300 euros y a Don Juan Pedro y Don Domingo solidariamente la de 2.600 euros. Dichas cantidades devengarán un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos desde sentencia y sin costas. Esta resolución ha sido recurrida en apelación por Beneinver 6006 S.L. e impugnada por Gres Hogar S.L. en lo atinente a la acometida de luz, aquietándose a dicho fallo el resto de los litigantes.

SEGUNDO.- La apelación de Beneinver 6006 S.L. combate tanto la estimación parcial de la demanda, como el éxito sólo en parte de su reconvención, sin embargo, a la vista de los términos en que configura su recurso es necesario precisar que como señala la SS. del Tribunal Supremo de 30-1-07 , por todas, la apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho " pendente apellatione, nihil innovetur". Es en la demanda y contestación donde han de quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SS. del T.S. de 16-6-78 , 29-3-80 , 3-4-87 , 6-3-90 , 10-11-90 , 20-12-94 , 25-2-95 y 8-5-01 , entre otras), de modo que cualquier introducción en el litigio de hechos o argumentos distintos a los allí narrados, participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia que declara ( SS. del T.S. de 28-3-00 , 19-4-00 , 10-6-00 , 4-12-00 , 12-2-01 , 30-3-01 , 31-5-01 , 22-10-02 , 29-11-02 , 26-2-03 , 31-5-03 , 25-6-03 , 26-7-03 , 12-12-03 , 31-12-03 y 19-2-04 , entre otras muchas) su inidoneidad para ser tratadas en la alzada. Esta puntualización resulta obligada en cuanto que el ámbito de discrepancia planteado por Beneinver 6006 S.L. supera el contenido de su escrito de contestación y reconvención, como posteriormente se dirá. Hecha esta precisión el primer motivo de su apelación, en lo atinente a la estimación parcial de la demanda, es la denuncia de incongruencia omisiva en que ha incurrido la sentencia en su fundamento de derecho primero al no resolver la excepción de falta de legitimación pasiva invocada en su escrito de contestación. La incongruencia omisiva o " ex silentio" se produce, según la jurisprudencia constitucional, cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las pretensiones sometidas a su consideración, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, ya que para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aduzcan, pudiendo ser suficiente, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica ( SS. del T.C. 91/95 , 56/96 , 58/96 , 85/96 , 26/97 y 124/00 ). De hecho, el Tribunal Constitucional ha ido más allá, al afirmar que el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible ( SS. del T.C. 68/88 de de 30 de Marzo , 95/90 de 23 de Mayo , 91/95 de 19 de Junio y 85/96 de 21 de Mayo ). Descendiendo al tema concreto de las excepciones, es reiterada la jurisprudencia que declara ( SS. del T.S. de 15-7-87 , 25-6-01 , 18-7-06 y 20-5-09 , entre otras) que no se incide en incongruencia al no fallar sobre una excepción, puesto que siempre que se estima la acción se entienden desestimadas, por el mismo hecho, las alegadas por el demandado que se opongan a su éxito. En el fundamento de derecho primero se indica que dicha excepción constituye tema de fondo y que es en la sentencia donde se determinará la responsabilidad de cada interviniente, por tanto, si la demanda se estima parcialmente y se condena a Beneinver 6006 S.L. al pago de 258.907'85 euros, este pronunciamiento forzosamente implica el rechazo sobre su falta de legitimación pasiva. En cualquier caso, y a mayor abundamiento, resaltar que la construcción que sobre la misma hace la apelante parte de una premisa equivocada, como es entender que la reclamación contra ella entablada por Gres Hogar S.L. se basó en la culpa " in eligendo o " in vigilando", esto es, la responsabilidad por hecho ajeno que contempla el artículo 1.903 del Código Civil , cuando no es así, pues en ningún pasaje de la demanda se hace alusión a dicho precepto, siendo evidente que la causa de pedir de la hoy impugnante dimana del contrato de ejecución de obra con suministro de materiales suscrito entre partes el 26 de Julio de 2.005 ( documento número dos de la demanda a los f. 1.467 al 1.475) y es en dicho negocio en el que se apoya para deducir su exigencia dineraria, como la mera lectura de su escrito inicial pone de manifiesto, de ahí que el motivo haya de decaer.

TERCERO.- El segundo motivo de ataque al pronunciamiento que estima parcialmente la demanda, se funda en el error sufrido por la juez " a quo" en la valoración de la prueba. Sobre este punto, la jurisprudencia viene declarando que si bien es cierto que el recurso de apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene declarado ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), dicha valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juzgador "a quo" y no a los litigantes. En primer lugar se refiere al extremo 1º certificaciones de obra y extremo 5º retenciones, por cuyo primer concepto reclamaba la demandante un total de 142.385'48 euros, suma ésta comprensiva del importe de las facturas A/25, A/35 y A/61 ( certificaciones, 15, 16 y 17) por 53.138'05, 32.191'37 y 57.056'06 euros, respectivamente, (53.138'05 + 32.191'37 + 57.056'06 = 142.385'48). La juzgadora entendió que había un acta de recepción de obra de 1 de Junio de 2.007 ( documento número veintiuno de la demanda a los f. 1.702 al 1.704), que el precio cerrado de la misma era de 674.905'67 euros, I.V.A. incluído, siendo esta cifra la que había de pagar el promotor y si bien esas tres facturas (certificaciones a origen) con el arrastre correspondiente ascendían a un total de 680.012'33 euros ( documento número siete de la demanda a los f. 1.524 al 1.529), ese exceso correspondía a la partida 1.2 del presupuesto (documento número 3 a los f. 1.476 al 1.509, singularmente f. 1.477), de la excavación por bataches que no se había valorado, de ahí que procediera su reclamación. Sostiene la apelante que las dos últimas certificaciones no existen, ya que no se hicieron, por lo que las facturas A/35 y A/61, así como la A/12 ( documento número veintidós de la demanda a los f. 1.705 y 1.706), relativa a las certificaciones, son documentos privados confeccionados unilateralmente por Gres Hogar S.L. y no acreditativos de la actividad constructiva, siendo, que, a su vez, fueron impugnados por Beneinver 6006 S.L., añadiendo que había sido condenada al pago de la partida de formación de bataches por importe de 8.678'53 euros, cuando ya la había abonado ( documento número 14 de la contestación a la demanda al f. 171). En relación a las facturas se ha de decir que su falta de reconocimiento como documento privado, no les priva íntegramente del valor probatorio que el artículo 1.225 del Código Civil le asigna, pudiendo ser tomadas en consideración, atendido el grado de credibilidad que puedan merecer en las circunstancias del debate, o complementadas con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria de dichos documentos ( SS. del T.S. de 25-3-87 y 23-11-90 ), de ahí que puedan aceptarse, aunque se impugnen, conforme al criterio de la sana crítica, según lo previsto en el artículo 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero es que además, si tenemos en cuenta que con la certificación número 15 existía al 21 de Marzo de 2.007 un 85'80% del total de la construcción ( f. 817) y que el 30 de Mayo de 2.007 se reseña en el Libro de Ordenes que la obra se encuentra totalmente terminada (f. 375), firmándose el acta de recepción el 1 de Junio de 2.007 ( documento número veintiuno de la demanda a los f. 1.702 al 1.704), concluiremos en la procedencia de la reclamación efectuada, al igual que la concerniente a las retenciones. En cuanto a los bataches, la apreciación de la juez " a quo" de que su inclusión en el documento número 14 de la contestación a la demanda ( f. 171), lo es a los solos efectos de consignar su ejecución, ya que si no se traslada al precio final, es como si no se pagara, resulta correcta, como así se observa en los documentos número cuatro al siete de la demanda a los f. 1.510 al 1.529), siendo, por otra parte, un dato incontrovertido que no se valoró en el presupuesto ( f. 1.477) de ahí que el motivo haya de decaer, al no haberse probado con la suficiencia precisa el pago que se alega.

CUARTO.- Se combate también el extremo 2º) relativo al ático, por cuyo concepto reclamaba Gres Hogar S.L. la cantidad de 37.452'33 euros conforme a la factura A/10 ( documento número trece de la demanda a los f. 1.670 al 1.673), al ser la ejecución de dicho ático de la vivienda número 7 un trabajo fuera de presupuesto, toda vez que en el proyecto únicamente se contemplaba para la vivienda número 8. La juez " a quo" adujo que aunque figuraba en los proyectos de ejecución modificados y visados en fechas 21 de Febrero de 2.005 y 15 de Abril de 2.005, por lo que cuando el constructor firmó el contrato el 26 de Julio de 2.005, bien pudo conocerlo, esta circunstancia era insuficiente para excluir este concepto de reclamación. Añadiendo que el perito Sr. Narciso manifestó que el constructor no tenía el ático presupuestado, al no existir mediciones, por lo que había de condenarse a la demandada al pago reclamado de 37.452'33 euros. La discrepancia que Beneinver 6006 S.L. plantea en este punto ( f. 1073 al 1.080) sobrepasa la oposición que planteó en su contestación ( f. 78, 79 y 91), siendo ésta, en esencia, que la firma del contrato fue posterior en cinco meses al proyecto modificado y que, por tanto, en base a este último, fijó su precio, no existiendo aumento o variación alguna que autorice a ese incremento y a ella habremos de ceñirnos, ya que el resto constituye cuestiones nuevas. No parece que el argumento de tratarse de un precio alzado llaves en mano y una existencia anterior de los planos que contemplan ese segundo ático, sea una razón consistente para negarse a su pago. De un lado, porque en relación al artículo 1.593 del Código Civil , a cuyo tenor, el contratista sólo podrá elevar el precio de la obra, cuando se haya dado algún cambio, siempre que hubiese dado su autorización el propietario, es reiterada la jurisprudencia que declara que no es preciso que la misma conste documentalmente, pues puede ser prestada o concedida de formal verbal o incluso tácita ( SS. del T.S.de 21-7-93 , 16-2-95 , 18-4-95 , 28-3-96 , 29-7-96 , 16-3-98 , 20-3-98 , 5-10-98 , 3-11-98 , 13-10-99 , 6-4-00 , 20-3-01 y 18-5-01 ), pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ello ( SS. del T.S. de 2-12-85 , 23-11-87 , 16-5-89 , 15-3-90 , 10-6-92 , 19-10-95 y 29-7-96 ). De otro, porque el perito Don Narciso en el apartado 5 de su informe indicó claramente "que la modificación de los áticos existía, pero que no fue valorada por el constructor su ejecución, ya que la modificación del proyecto que las especificaba, no disponía de mediciones y presupuesto, y por lo tanto, no pudieron ser valoradas en la base de certificaciones por parte del constructor" (f. 473), por lo que se habrá de coincidir con la apreciación de la juzgadora de instancia, de que si no se valoró dicho ático en el presupuesto procede su abono, debiendo desestimarse este motivo del recurso.

QUINTO.- Se combate el extremo 4º) relativo a los contadores , al haber sido condenada al pago de la factura A/91 por importe de 4.700'51 euros por su cambio de ubicación ( documento número veinte de la demanda a los f. 1.697 y 1.698), ya que inicialmente estaba prevista en la planta baja ( documento número dieciocho de la demanda al f. 1.695) y posteriormente al advertirse que allí no había espacio se colocaron en el semisótano ( documento número diecinueve de la demanda al f. 1.696). La juez " a quo" consideró la procedencia de esta partida, dado que dicho cambio supuso un trabajo adicional, cuya realización no era imputable al constructor, al tener su origen en una orden de la dirección facultativa. Así aparece en el libro de ordenes en fecha 5 de Septiembre de 2.006, donde se dice que " por problemas de espacio, se decide modificar la situación del armario de contadores de electricidad ubicándolo en el semisótano" ( f. 369). El argumento de la parte apelante es que la reubicación no implica pagar dos veces el mismo concepto, pero en realidad no es así, pues dicho cambio tuvo lugar, si bien el perito Don Narciso ( f. 457 al 491) expresa que sólo conlleva el aumento de la línea repartidora y el de las derivaciones individuales de las viviendas en 3 metros aproximadamente, porque el resto de la instalación será idéntica y a lo que se habrá de añadir el pasamanos del forjado techo de semisótano, cuantificando ello en 462 euros ( f. 482) y en esta apreciación se habrá de coincidir, reduciendo a dicha cifra, con el I.V.A. correspondiente al 7%, la procedencia de este concepto. Se ataca asimismo el extremo 6º relativo a la preinstalación de aire acondicionado , por la que con arreglo a la factura A/9 ( documento número veintitrés de la demanda al f. 1.778) se reclamaban 15.909'83 euros, de los que se han concedido 13.494'28 euros. La juzgadora de instancia manifestó que esta partida está reflejada en el presupuesto pero sin valorar ( f. 1.508), aunque sí las ayudas a albañilería ( f. 1.502), no discutiéndose que dicha instalación está realizada, y que la constructora ha pagado 13.494'28 euros, según las facturas contra ella libradas por Nansa por 3.286'28 y 10.208 euros, respectivamente ( documentos números veinticuatro bis y tris de la demanda a los f. 1.796 y 1.797), admitiendo el legal representante de la promotora que los encargó él, pero que no les dijo que los pagaran. Esta apreciación se estima correcta, manteniendo el pronunciamiento recaído dado que las consideraciones que la recurrente efectúa al respecto ( f. 1.082 y 1.083), sobre su falta de autorización para realizar el pago o el contenido de las facturas emitidas por Nansa no se reflejaron en su escrito de contestación y reconvención ( f. 82 y 83), participando, por tanto, de la consideración de cuestiones nuevas. Asimismo se recurre el extremo 9º relativo a la factura A/4 por importe de 24.931 euros correspondiente a l pilar de la cochera y escalera a abanico ( documento número cuarenta de la demanda al f. 1.918) respecto de la que se ha concedido la suma de 11.984 euros únicamente por el primer concepto y ello por entender que el pilar se cambió, siendo un trabajo extra, por el que debe abonarse su importe de 11.984 euros ( 6.800 + 4.400 + 784 del I.V.A. al 7% = 11.984). Ese cambio resulta de los planos aportados como documentos número treinta y ocho y treinta y nueve de la demanda a los f. 1.911 al 1.917). Aduce Beneinver 6006 S.L. que no le corresponde abonar dicha cantidad, pues si esa modificación del pilar fue debida a un error de proyecto, a quien debiera haber demandado es el Arquitecto Superior, pero olvida la recurrente que la relación contractual de la demandante es precísamente con ella y no con la dirección facultativa con quien ningún vínculo tiene, y, en cualquier caso, esas obras correctoras no tienen origen en una actuación achacable a Gres Hogar S.L. Finalmente se ataca el extremo 11º relativo a la factura A/11 por 11.575'26 euros correspondiente a la instalación de una plataforma que se omitió ( documentos números cuarenta y seis de la demanda al f. 1.942) ya que en el presupuesto sólo se contabilizó una ( f. 1.495). La juez " a quo" indicó que hay dos plataformas en el proyecto y en el presupuesto no se valora una de ellas, por tanto había de concederse dicha suma. El argumento de la recurrente es que ese error había de ser asumido por Gres Hogar S.L., pero lo cierto es que no estamos ante una previsión equivocada por parte del contratista y cuya exigencia ahora contraríe lo dispuesto en el artículo 1.593 del Código Civil ( SS. del T.S. de 8-3-89 ), sino simplemente de un error aritmético, del que, en buena lógica y en aras a los postulados de la buena fe contractual, no puede pretender beneficiarse Beneinver 6006 S.L. Además las consideraciones que hace en torno al documento número cuarenta y cuatro de la demanda ( f. 1.936 al 1.939), así como a la reclamación de Crédito y Caución, resultan novedosas y, como tales, son inidóneas para ser tratadas en la alzada. De ahí que la estimación de la demanda haya de ser por importe de 254.701'68 euros ( 258.907'85 - 4.700'51 = 254.207'34 + 494'34 = 254.701'68), en cuyo extremo se estima el recurso.

SEXTO.- En lo que afecta a la apelación contra la estimación parcial de la reconvención, el primer punto se refiere a la indemnización de dos plazas de garaje, disminución del valor de las viviendas que llevan anejas esas plazas y la pérdida de un trastero . La demandada-reconviniente alegó que la inutilidad de las plazas números 1 y 5 vinculadas a las viviendas de las puertas 2 y 5, comportaba un depreciación de dichos habitáculos del 20%, por lo que siendo su valor de 149.900 y 225.940 euros, respectivamente, aquélla lo era de 29.980 y 45.188 euros, a lo que habría que añadir, la pérdida en sí de cada plaza estimada en 20.100 euros, más la del trastero número 11 por 3.000 euros, esto es, un total de 118.368 euros ( 29.980 + 45.188 + 20.100 + 20.100 + 3.000 = 118.368). La juzgadora de instancia entendió que el punto de partida radicaba en que el solar tenía 50 cm. menos de longitud, siendo ésa la causa del reajuste originado, de ahí que considerara responsables de esa pérdida a todos los intervinientes, incluído el promotor ( el arquitecto en un 50 %, el promotor en un 20%, al igual que el constructor y a los aparejadores por estirpes por su actuación conjunta en un 10%). A partir de esta circunstancia excluyó la depreciación de las viviendas por entender que esa pérdida no estaba debidamente acreditada, a tenor de lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues había de ser real y no una mera expectativa. Fijó la de dos plazas de garaje, que no de moto ( de 8 pasa 6), en 14.000 euros, conforme al informe del perito Don Narciso ( f. 477 al 491, singularmente f. 480), respondiendo el arquitecto de 7.000 euros, los aparejadores de 1.400 euros y el constructor y el promotor de 2.800 euros, cada uno y, por último, desestimó la indemnización por la pérdida de un trastero ( de 11 pasaron a 10), por constar así en el proyecto modificado de 4 de Octubre de 2.006, y tener conocimiento de ello el promotor. Aduce la recurrente su disconformidad, de un lado, con la imputación de un 20% de responsabilidad, y de otro, con la valoración, en el sentido de que se fije la pérdida de cada plaza en 20.100 euros y en 79.048 euros la disminución del precio de las viviendas 2 y 5, amén del trastero. La exoneración pretendida no puede atenderse, ya que como recoge la sentencia el promotor quería la misma edificabilidad y aunque finalmente aceptó que se cambiase un pilar, no modificó el programa de necesidades primitivo. En relación a la indemnización por la depreciación de las viviendas, la jurisprudencia viene proclamando la necesidad de demostrar que esas ganancias realmente se han dejado de obtener, por presentarse como muy probables ( SS. del T.S. de 10-5-93 , 30-6-93 , 15-12-95 , 8-7-96 , 21-10-96 , 5-11-98 , 21-12-01 y 14-7-03 , entre otras). En esta línea la SS. del T.S. de 5-5-09 , por todas, reitera que la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre ( SS. del T.S. de 21-4-08 ) cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el evento dañoso. Esta insuficiencia probatoria es la que advirtió la juez " a quo", al entender que debía haberse aportado una tabla comparativa de ventas finales en escritura con uno u otro tipo de garaje, lo que no se había hecho, unido ello a que las viviendas no están vinculadas a garaje por ordenanzas. En cuanto a la cuantificación, la postura de la parte apelante de que se sustituya la que fija la juez " a quo" por la de su perito Don Baltasar ( f. 494 al 523, concretamente f. 521 y 522) no parece un argumento consistente, dado que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-92 , 4-6-92 , 4-11-92 , 30-12-92 , 26-1-93 , 4-5-93 , 2-11-93 y 7-11-94 , entre otras), siendo, igualmente constante, la que declara que la valoración atribuída en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de1-12-90, 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras), lo que aquí no ocurre, al reseñar expresamente la juzgadora de instancia, cuales son los motivos en que basa su decisión, sin que, por último, proceda adicionar la pérdida del trastero, por las razones que indica la sentencia.

SEPTIMO.- La segunda cuestión se refiere al extremo B) por incumplimiento de los plazos contractuales , esto es, a la denegación de los 132.991'88 euros reclamados, y que se integraban por los 82.500 euros correspondientes a los 275 días de retraso a razón de 300 euros cada uno, conforme a la claúsula décimosexta del contrato, mas otros 50.491'80 euros de intereses bancarios satisfechos del préstamo hipotecario a la construcción ( documento número veinte de la contestación al f. 180). La razón por la que la juez " a quo" rechazó dicho pedimento fue por entender que si bien hubo un retraso, pasada dicha fecha, el promotor pagó parcialmente la certificación número 15 con la emisión de un pagaré el 29 de Mayo y vencimiento al 29 de Septiembre de 2.007 (documento número cuatro de la demanda al f. 1.516), aceptándolo y estando a la espera de acabar y liquidar, resaltando como aspecto relevante no constar requerimiento fehaciente para cumplimiento del plazo antes de su resolución el 3 de Enero de 2.008, por lo que no existiendo intimación, no había mora de conformidad con el artículo 1.100 del Código Civil , no procediendo, por tanto, conceder suma alguna por este concepto, ni tampoco los intereses bancarios del crédito a la construcción. Denuncia la apelante una errónea apreciación de la prueba y del derecho, por cuanto el párrafo 2º de dicho precepto prevé que no será necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista, cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación, lo que claramente resultaba de los documentos aportados como números dos ( f. 1.468 al 1.475) y cuatro a la demanda ( f. 1.510 al 1.516). Alegando que las obras se iniciaron el 1 de Septiembre de 2.005 y que debían estar entregadas el 1 de Abril de 2.007, siendo uno de los principales problemas del retraso el mal hacer constructivo de la demandante, por lo que habiéndose pactado una indemnización de 300 euros por día, desde el 1 de Abril de 2.007 hasta el requerimiento de resolución el 3 de Enero de 2.008 ( documento número veinticuatro de la contestación a los f. 188 al 190), transcurrieron 275 días, lo que hace un total de 82.500 euros, a los que había que adicionar otros 50.491'80 euros por los intereses bancarios satisfechos, frente a lo que la demandante opuso la "exceptio non adimpleti contractus". Esta excepción de contrato no cumplido que deriva de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , impide a la parte que incumplió su prestación reclamar de la contraria el cumplimiento de la suya, declarando la SS. del T.S. de 14-6-04 que la mutua condicionalidad e interdependencia que existe entre las prestaciones de las obligaciones sinalagmáticas, justifica que al incumplidor le pueda oponer el deudor requerido de pago la llamada "exceptio non adimpleti contractus", con el efecto de neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( SS. del T.S. de 22-10-97 , 21-3-01 , 17-12-02 y 21-3-03 ). Aquí adeudaba parte de la certificación número 15, así como la 16 y la 17, el ático, la acometida de luz, la preinstalación del aire condicionado y otros conceptos, siendo la promotora la que incumplió primero y, en cualquier caso, la recepción definitiva de la obra, sin reserva alguna, cercena igualmente la pretensión, como así resulta del Libro de Ordenes. En relación a este punto se ha de indicar lo siguiente: 1º) La demandada y ahora apelante parte del carácter cumulativo de la pena por retraso y el abono de intereses, aduciendo que así lo tiene declarado la doctrina y la jurisprudencia, mas lo cierto es que dicha función cumulativa sólo opera excepcionalmente y cuando así se ha pactado expresamente ( SS. del T.S. de 13-7-06 y 20-12-06 ), lo que aquí no consta y dado su carácter sancionador, debe ser objeto de interpretación restrictiva ( SS. del T.S. de 8-2-93 , 12-12-96 , 23-5-97 , 29-11-97 , 10-5-01 y 30-4-02 ). 2º) Una cosa es la mora como retraso culpable en el cumplimiento de una obligación y otra bien distinta la cláusula penal para el caso de retraso en la ejecución de la obra, por lo de que producirse ello no es mora, sino el supuesto de aplicación de la cláusula penal rigiendo no el artículo 1.100, sino el 1.152 del Código Civil ( SS. del TS. de 8-4-09 ). 3º ) Que en relación al contrato de obra, como el que nos ocupa, la pena sólo podrá aplicarse cuando no se han alterado los supuestos en base a las cuales se pactó ( SS. del TS. de 16-9-86 , 25-11-97 , 30-3-99 , 13-12-00 y 15-12-00 ), de ahí que no proceda cuando se aumenta el volumen de la obra o se adoptan soluciones constructivas o decorativas diversas a las inicialmente proyectadas ( SS. del T.S. de 16-9-86 y 15-12-00 ), como aquí ha acaecido. 4º) En las obligaciones con cláusula penal es presupuesto básico el cumplimiento o incumplimiento de la obligación principal y siendo ésta bilateral, a uno y otro, se aplicarán las reglas específicas de ella, una de las cuales es la necesidad de cumplimiento simultáneo, lo que significa que no puede exigir el cumplimiento, quien no ha cumplido su respectiva obligación y a la inversa. De modo que a quien se achaque incumplimiento para aplicarle la cláusula penal, podrá oponer la "exceptio non adimpleti contractus", que se desprende de los artículos 1.124, 1.308 y especialmente del 1.100 último párrafo del Código Civil, que establece la compensación en caso de mora ( SS. del T.S. de 4-4-03 , 5-12-07 y 15-10-08 ), siendo que la demanda planteada por Gres Hogar S.L. contra Beneinver 6006 S.L. ha prosperado parcialmente y por una suma importante, de ahí que el argumento defensivo ofrecido por la hoy impugnante sea atendible y 5º) Pero es que además en el Libro de Ordenes, se reseña que visitada la obra el 30 de Mayo de 2.007, se comprueba que se encuentra totalmente terminada y que, salvo vicios y/ o defectos ocultos, se ha finalizado satisfactoriamente ( f. 375), firmándose el acta de recepción de obra el 1 de Junio de 2.007 ( documento número veintiuno de la demanda a los f. 1.702 al 1.704), de ahí que proceda, por las razones expuestas la desestimación de este pedimento resarcitorio.

OCTAVO.- El tercer aspecto relativo a la reconvención que cuestiona Beneinver 6006 S.L. es el extremo C) por partidas no ejecutadas e importante merma de las calidades contratadas y pagadas , por el que reclamaba 36.818'43 euros, de los que la sentencia le ha concedido 31.650'01 euros. La juez " a quo", ha seguido en este punto, al perito judicial Don Leopoldo ( f. 888 al 903) quien indicó en el apartado H) de la parte demandada-reconviniente, que no se habían colocado los aislamientos térmicos de poliuretano proyectados, el conducto sencillo de ventilación forzada del garaje, el aspirador estático de hormigón, no se había dado el tratamiento superficial del pavimento del garaje, el enfoscado maestreado de paramentos verticales y horizontales, cuatro termos de 200 litros y cuatro lavaderos de gres en las viviendas pares, ascendiendo todo ello a 35.240'74 euros, sin inclusión de I.V.A., gastos ni beneficio industrial ( f. 902). Ahora bien, de esa cifra descontó las piezas que habían sido sustituídas por otras (aislamiento 308'25 euros, termos 2.514'96 euros y lavaderos 767'52 euros), según valoraciones contenidas en los informes de Don Florencio ( f. 481 y 482) y de Don Baltasar ( f. 512), dando por este concepto la cifra de 31.650'01 euros ( 35.240'74 - 308'25 - 2.514'96 - 767'52 = 31.650'01). La apelante denuncia que ha existido un cálculo erróneo por parte de la juzgadora de instancia ya que la cantidad correcta por la que debía ser condenada Gres Hogar S.L. es la de 35.336'72 euros, y efectivamente se coincide con la apelante que la reducción de los termos ha de ser por la valoración que el perito judicial efectúa ( 1.612'80 euros) y no por la Don. Narciso ( 2.514'96), puesto que esa aminoración la realiza la juez " a quo" tomando como base de cálculo la ponderación efectuada por el Sr. Leopoldo , a lo que habrá que añadir el diferencial de coste entre los termos contratados y los colocados que el perito Don. Narciso cifra en 472'80 euros. Por tanto, la operación correcta sería la siguiente : 35.240'74 - 308'25 -1.612'80 - 767'52 + 472'80 = 33.024'97 euros, a los que habrá que añadir el correspondiente I.V.A. al tipo del 7% ( 2.311'75) lo que dará 35.336'72 euros , sin que se advierta la duplicidad que denuncia la contraparte, estimándose el recurso en este punto. El último punto de la reconvención que combate Beneinver 6006 S.L. es el concerniente al apartado F) de reparación de defectos , que mencionaba hasta un número de ocho en el hecho séptimo de la reconvención y cuya valoración remitió al informe pericial por ella a presentar. La juzgadora de instancia, siguiendo al perito judicial Sr. Leopoldo los cuantificó ( f. 898) en un total de 24.400 euros: 1) 11.300 euros por demolición del forjado del foso del ascensor con desmontaje y nuevo montaje hasta alcanzar la altura libre de 2'20 metros, creación de uno nuevo mediante estructura metálica y hormigonado, que vinculó al proyecto. 2) 1.850 euros a la reordenación de los conductos de ventilación forzada de la escalera. 3) 4.750 euros a la demolición de la escalera que une la planta semisótano con la del sótano y 4) 6.500 euros como partida alzada a las viviendas, para repaso y ajuste de rodapiés, sustitución de embellecedores, latiguillos oxidados y grifería picada y repaso y ajuste de puertas de acceso a viviendas, imputables estas tres últimas partidas al constructor, añadiendo que esa valoración parte de los precios del presupuesto que llevan el beneficio, gastos e I.V.A. incluido, no procediendo sumar dichos conceptos ( 11.300 + 1.850 + 4.750 + 6.500 = 24.400). La parte apelante denuncia que el coste de estas partidas debía ser incrementada con el correspondiente beneficio industrial ( 6%), gastos generales ( 13%) e I.V.A. ( 16%), por lo que los 11.300 euros a cargo del Arquitecto Superior debían ascender a 15.598'52 euros y los 13.100 euros del constructor a 18.083'24 euros, ya que al ser conceptos a reparar, ese incremento lo deberá sufrir dicha parte al tener que abonarlo a las personas que contrate, apreciación ésta en la que se coincide, por lo que el recurso también se estima en este punto. Mas no así en lo concerniente a la valoración de la escalera ( 12.600 euros en vez de 4.750 euros) ni tampoco en cuanto al tema del montacoches y el cambio de las puertas de acceso ( 29.500 euros, más gastos generales, beneficio industrial e I.V.A.) al resultar todas estas cuestiones novedosas, en la medida que no se plantearon en el escrito de contestación y reconvención ( f. 104 y 105), como bien se denuncia de contrario. Lo hasta aquí expuesto determina que el pronunciamiento de condena a Gres Hogar S.L. lo sea por 58.619'96 euros (2.800 + 35.336'72 + 1.200 + 1.200 + 18.083'24 = 58.619'96) y el de Don Onesimo por 28.598'52 euros ( 7.000 + 3.000 + 3.000 + 15.598'52 = 28.598'52), en cuyos términos se acoge el recurso en lo atinente a la reconvención.

NOVENO.- La impugnación desplegada por Gres Hogar S.L. se contrae únicamente a la desestimación de los 31.102'12 euros de la factura A/ 89 correspondiente a la acometida de luz ( documento número diecisiete de la demanda al f. 1.694), sobre la base de que no estaba prevista en el proyecto inicial ( documento número tres de la demanda a los f. 1.476 al 1.509) ni en la memoria ( documento número ocho de la demanda a los f. 1.530 al 1. 660), desde el transformador hasta la hornacina C.P.I . de la obra y que se encargó de ello ( ejecución, canalización y legalización) por previa petición de la demandada. La juzgadora de instancia desestimó este concepto aduciendo "que si bien dichos trabajos no estaban valorados en el presupuesto, la constructora se compromete a su pago en virtud de la cláusula decimoquinta del contrato, sin condición alguna, con independencia de su valor y de lo que sea habitual en el sector, y por tanto no puede prosperar la reclamación en este punto, que es fruto de la libertad de pactos (artículo 1.255 del Código Civil ), y si no sabe dónde, como va, y su coste, es un riesgo que asume". Efectivamente, en materia de contratación rige el principio " pacta sunt servanda" consagrado en el artículo 1.091 del Código Civil , al expresar que las obligaciones que nacen de los contratos tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos, de ahí que el contrato sea "lex inter partes", por lo que habrá que estar a lo dispuesto en dicha estipulación, en méritos del principio de autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil , al establecer que los contratantes pueden establecer los pactos, claúsulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público ( SS. del TS. de 16-3-95 , 29-11-96 y 13-7-07 ). La meritada claúsula decimo quinta en su párrafo segundo, literalmente dice : " Serán también por cuenta de la constructora las obras necesarias para llevar las acometidas de agua, luz y cualquier otro suministro estando todo ello incluído en el precio pactado " ( documento número dos de la demanda a los f. 1.467 al 1.475) y esa claridad nos exime de mayores comentarios. Sostiene la impugnante que en el presupuesto de obra no figura este concepto dentro del precio pactado, por lo que existe una contradicción, pero, aunque a fines meramente dialécticos se aceptase que esa omisión corrobora su postura y que no la desvirtúa, la conclusión sería la misma, pues como se indica por la contraparte, la claúsula decimonovena expresa que " en el supuesto de que pudiera darse contradicción entre las estipulaciones contenidas en el presente contrato y las contenidas en posibles anexos, prevalecerán las aquí contenidas". Finalmente tampoco cabrá hablar de enriquecimiento injusto por cuanto la jurisprudencia lo excluye cuando existe una relación contractual u obligación entre las partes ( SS. del T.S. de 19-10-91 , 31-12-92 , 20-5-93 y 14-12-93 , entre otras), por lo que la impugnación se habrá de rechazar.

DECIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación parcial del recurso motiva la no imposición de las costas de la alzada por él causadas, siendo a cargo de la impugnante las originadas por la impugnación, dado su rechazo.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Laura Oliver Ferrer, en nombre de Beneinver 6006 S.L., y desestimamos la impugnación deducida por la también Procuradora Doña María Luisa Fos Fos, en nombre de Gres Hogar S.L., ambos contra la sentencia dictada el 24 de Noviembre de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 144/08, que se revoca parcialmente en los siguientes extremos: 1º) Se estima parcialmente la demanda formulada por Gres Hogar S.L. condenando a Beneinver 6006 S.L. a abonarle la suma de 254.701'68 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos que no se opongan a lo anterior. 2º) Se estima parcialmente la reconvención de Beneinver 6006 S.L. condenando a Gres Hogar S.L. a pagar la cantidad de 58.619'96 euros y a Don Onesimo la de 28.598'52 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos que no se opongan a lo anterior. No se hace imposición de las costas de la alzada causadas por el recurso, siendo de cargo de la impugnante las originadas por su impugnación. Dese al depósito constituído el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente cabe recurso de casación y/ o/extraordinario por infracción procesal que se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.