Sentencia Civil Nº 405/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 588/2011 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000588/2011

VTA

SENTENCIA NÚM.:405/2011

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a dos de noviembre de dos mil once.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA , el presente rollo de apelación número 000588/2011, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000582/2010, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 22 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a doña Josefa , representada por el Procurador de los Tribunales don RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, y asistida del Letrado don JOSE LUIS FAYOS RIFATERRA y de otra, como apelada a CUADRADO SA representada por el Procurador de los Tribunales don ARCADIO MARTINEZ VALLS, y asistido de la Letrado doña ENCARNACION FERRUS PEREZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Josefa .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 22 DE VALENCIA en fecha 12 de abril de 2011 , contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. ARCADIO MARTINEZ VALLS en nombre de CUADRADO, S.A., contra Dª. Josefa , condeno a dicha demandada a pagar a la actora la cifra de 20.016,89€ (VEINTE MIL DIECISEIS CON OCHENTA Y NUEVE EUROS) más intereses legales desde la presentación de la demanda, y a dejar de vender los productos de la actora; sin hacer imposición de costas. Desestimo íntegramente la reconvención, igualmente sin costas".

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Josefa , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de DOÑA Josefa se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Valencia por la que se estima parcialmente la demanda formulada por la representación de la entidad CUADRADO SA contra la anteriormente citada a la que condena al abono de la cantidad de 20.016,89 euros e intereses desde la presentación de la demanda al tiempo que la condena a cesar en la venta de los productos de la entidad demandante por razón de la liquidación que de los mismos realizaba la demandada tras el cierre del establecimiento franquiciado y apertura ulterior de una tienda de productos de puericultura.

Argumenta la recurrente - folio 221 y siguientes de las actuaciones - que su representada reconoce adeudar a la actora la cantidad de 10.016,89 euros derivada de las relaciones contractuales mantenidas entre las partes, siendo el objeto del recurso las cuestiones que seguidamente se relación en aras a delimitar el debate en la alzada:

La infracción de los artículos 1101 y 1106 del C. Civil en relación a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual imputado a la recurrente por razón del cierre del establecimiento. Considera que se trata de una indemnización por lucro cesante y ello implica una prueba plena del mismo por parte de quien lo alega, resultado de lo actuado que ninguna prueba de ha aportado de contrario en relación a la ganancia dejada de percibir a consecuencia de la prematura resolución del contrato. La falta de prueba ha de conducir a la desestimación de la indemnización, máxime cuando el propio demandante reconoce que su cálculo no es posible.

Infracción del artículo 1257 del C. Civil e incongruencia de la sentencia, al optar - ante el déficit probatorio - por la aplicación del instituto de la cláusula penal que no había sido pedida en la demanda, careciendo de cobertura legal el pronunciamiento judicial. No cabe aplicar al presente caso las previsiones contempladas en tal sentido en contratos posteriores.

Y termina por suplicar la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se revoque el pronunciamiento de la sentencia referido a la indemnización de los daños y perjuicios (10.000 euros que se fijan en el Fundamento de Derecho Sexto) con el pronunciamiento en costas que sea procedente con arreglo a derecho.

Se opone al recurso de apelación la representación de CUADRADO SA - folio 229 y los siguientes de las actuaciones - que alega que la sentencia es plenamente ajustada a derecho en lo que respecta al pronunciamiento condenatorio de la apelante al abono de daños y perjuicios, siendo correcta tanto la valoración que se hace en la sentencia de la relación contractual entre las partes como de la actuación de la parte demandada, estando expresamente pactada en el contrato la indemnización de daños y perjuicios derivados del proceder de la parte contraria, habiendo procedido el Juzgador a la moderación de la cantidad inicialmente reclamada conforme al contenido del artículo 1103 del C. Civil . Por ello solicita la confirmación de la sentencia apelada con expresa imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Como ha tenido ocasión de poner de relieve el Tribunal Constitucional en sentencia 19/92 de 14 de febrero , "... el recurso de apelación delimita la pretensión concreta de la 2ª instancia, con la previsión de los temas o puntos que plantea, que enmarcan y predeterminan el alcance de la decisión del juez superior, fuera de lo cual no puede actuar éste agravando la situación del apelante, salvo que frente a la pretensión del mismo se hayan sostenido otras pretensiones de la otra participante ( STC 15/97 ) dentro de cuyos límites objetivos y subjetivos de las pretensiones de ambas partes, apelante y apelado, ha de quedar delimitada la actividad decisoria del órgano "ad quem", quien no podrá agravar más la situación del recurrente de lo que estaba en 1ª instancia" y añade que dicha prohibición se erige, pues, en una garantía consistente en que los pronunciamientos de la sentencia apelada, no impugnados por ninguno de los litigantes han de quedar fuera de la función revisora del órgano judicial de 2ª instancia, de tal forma que el apelante queda a salvo de la posibilidad de que la sentencia de apelación exceda de los limites en que formula su recurso, y en consecuencia, que éste no servirá de cauce para que los pronunciamientos de la sentencia que le sean favorables, se revoquen en su perjuicio (ver SSTC 84/85 , 242/88 , 279/94 , y 3/96 )."

Partiendo de cuanto se ha expuesto, este Tribunal ha procedido de nuevo al examen de las alegaciones oportunamente deducidas y resistidas en el recurso, únicas sobre las que puede pronunciarse, y para proceder a la resolución de las mismas es necesario destacar que resulta de lo actuado que:

En la demanda formulada por la representación de la entidad CUADRADO SA contra Doña Josefa , tras hacer referencia al incumplimiento del contrato de concesión para la explotación de los productos "Pick Ouic" que imputaba a la demandada, interesó - entre otras pretensiones que no son ahora objeto de debate - la condena de la demandada al abono de la cantidad de 90.150 euros en concepto de daños y perjuicios "resultante de sumar los pedidos a que se obligo con la firma del contrato incumplido, teniendo en cuenta que ha dejado de hacer 5 pedidos a razón de un importe mínimo de 18.030,00 euros".

En el Fundamento Sexto de la sentencia apelada, en el que se aborda la cuestión relativa a la indemnización interesada, dice el magistrado "a quo" que: "Evidentemente la resolución unilateral impuesta por la demandada, incumpliendo el contrato dándolo por finalizado cuando faltaban cinco campañas, ha producido un perjuicio a la actora y por ello debe cobrar una cantidad ( art.1101CC ) ¿Cuál debe ser esa cantidad? / La actora pide 90.150,00 euros teniendo en cuenta la cuantía del pedido mínimo por campaña pero realmente esa cifra no puede aceptarse, pues la mercancía no se va a suministrar. / El artículo 1103 CC permite al Juzgado moderar esta indemnización por incumplimiento, y en este sentido, en el acto de la vista se conoció que en los nuevos contratos se pone como pena por incumplimiento la cifra de 3.000,00 euros por campaña. Este Juzgador fija la indemnización en 2.000,00 euros por campaña y como restaban cinco de las contratadas, la indemnización se fija en 2.000 euros por campaña lo que supone 10.000,00 euros".

En el contrato suscrito entre las partes y aportado al proceso no existe la previsión que resulta de la sentencia apelada.

TERCERO.- De cuanto se ha expuesto en el Fundamento precedente, y teniendo presente la doctrina constitucional y jurisprudencial en materia de incongruencia, así como en referencia al contenido del artículo 217 de la LEC relativo a la carga de la prueba, no cabe sino concluir en la estimación del recurso y en la revocación parcial de la sentencia apelada por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

1.- La Sentencia es incongruente porque al conceder la cantidad controvertida al amparo de una cláusula penal inexistente en el contrato que vincula a las partes y en función de su ulterior concertación con otros franquiciados, sin que se hubiera solicitado la indemnización por tal concepto por la actora en su demanda, altera la causa de pedir e infringe los artículos 1091 , 1255 , 1257 y 1258 del C. Civil .

2.- En todo caso, y como alega la parte recurrente, si la cantidad reclamada por la actora se enmarca en el ámbito del lucro cesante, es de ver que no basta con la mera alegación por la actora sino que se requiere de la necesaria prueba.

Conforme al contenido del artículo 1106 del C. Civil la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, habiendo declarado el Tribunal Supremo que la fijación del "quantum" indemnizatorio es función de los órganos de instancia (Sentencias, entre otras de 14 de abril de 1999 y de 21 de enero de 2000 ), resultando de las Sentencias de 5 de junio y 2 de julio de 2008 que el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso, comprendiendo - como concepto - los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación incumplidora de la parte contraria, no resultando indemnizables las meras expectativas de ganancia sino únicamente las oportunidades de lucro verosímilmente deducibles del curso causal de los acontecimientos, para lo que se exige la prueba del daño ( Sentencia de 16 de marzo de 2009 ).

En relación a la prueba del lucro cesante, el Tribunal Supremo razona que se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia siendo preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes, como resulta de la Sentencia de 14 de julio de 2006 .

Y añade el Tribunal Supremo que su fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto ( Sentencia de 21 de abril de 2008 ), imponiéndose a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo ( Sentencia de 16 de diciembre de 2009 ).

No hay prueba del lucro cesante en el proceso, y de hecho la Sentencia apelada no sustenta el pronunciamiento de condena en la acreditación de su existencia, sino en el hecho de haberse incluido en otros contratos ajenos al enjuiciado de una cláusula penal cuyos efectos, a su vez, modera, alterando el concepto en el que la actora había sustentado su pretensión.

CUARTO. - La estimación del recurso de apelación determina en relación al pronunciamiento sobre costas de la apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cada una de las partes soporte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, así como la devolución del depósito constituido por la apelante para recurrir.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de la representación de DOÑA Josefa contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Valencia DE 12 DE ABRIL DE 2011 , que revocamos parcialmente en el sentido de fijar el importe de la condena a satisfacer por la demandada en la cantidad de diez mil dieciséis euros con ochenta y nueve céntimos de euro (10.016,899 euros) confirmando los demás pronunciamientos.

SEGUNDO.- La estimación del recurso de apelación determina en relación al pronunciamiento sobre costas de la apelación que cada una de las partes soporte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Procédase a la devolución del depósito constituido por la apelante para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.