Sentencia Civil Nº 405/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 556/2011 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 556/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 131/2010

S E N T E N C I A Nº 405/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 131/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Mataró (ant.CI-5), a instancia de Dª. Bernarda , representada por el procurador D. LUIS GARCIA MARTINEZ y dirigida por la letrada Dª. MARIA CARMEN CARRA VELA, contra D. Ceferino , representado por el procurador D. OCTAVIO PESQUEIRA ROCA y dirigido por el letrado D. MIGUEL SERRA CAMUS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de noviembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. FRANCESC D'A. MESTRES COLL, en nombre y representación de D./Dña. Bernarda , contra D./Dña. Ceferino , representado/a por el Procurador/a D./Dña. JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas:

A) La custodia del hijo incapacitado, JORDI, se encomienda a la madre; en el buen entendimiento de que el término custodia hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos, y, consecuentemente, no supone un status privilegiado de un progenitor frente al otro.

B) La potestad sobre JORDI será compartida por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes, y de acuerdo con el siguiente PLAN DE PARENTALIDAD:

- Ambos progenitores han de proteger los intereses de la persona y de los bienes de su hijo, y alimentarle, cuidarle y velar siempre por él cuando los tenga en su compañía, anteponiendo siempre el interés del incapaz a sus propios intereses.

- Cuidando especialmente la progenitora custodia de facilitar la comunicación personal y telefónica de su hijo con el otro progenitor y absteniéndose de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación paterno-filial. De igual forma, el padre se abstendrá de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación materno - filial.

- Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a su hijo, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia del incapaz, o de los centros donde pudiera ser ingresado, y las que afecten al ámbito sanitario.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a su hijo deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de su hijo deban conocer ambos progenitores.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de "buro-fax", al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información relativa al centro-taller donde asiste, a través de las reuniones habituales con los directores o servicios de orientación de dicho centro, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicitare.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores a la hora de adoptar una decisión transcendente respecto a JORDI, decidirá la Autoridad Judicial , previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés del incapaz.

Sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de su hijo, podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

C) En cuanto al régimen de comunicación paterno-filial, EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES, JORDI comunicará con su padre:

Durante el periodo escolar:

-Todos los martes, desde las 19,00 horas hasta las 24,00 horas.

-Todos los miércoles, desde la salida del centro (o desde las 10,00 horas, si ese día fuera festivo) hasta la entrada al centro del jueves.

-Todos los jueves, desde las 19,00 horas hasta las 21,30 horas

- Los fines de semana alternos, desde la salida del centro del viernes hasta las 21,30 horas del domingo.

Debiendo ser reintegrado al domicilio materno cenado y correctamente aseado.

En el caso de que el fin de semana de visita sea seguido o antecedido por uno o varios días festivos (incluso en los supuestos de jueves festivo y viernes laborable, así como en los de lunes laborable y martes festivo) el o los mismos se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos, la recogida de JORDI se llevará a cabo el día del comienzo del fín de semana, a la salida del centro-taller, y se reintegrará al domicilio materno a las 21,30 horas de la víspera del reinicio de las clases. De igual forma, si el "puente escolar" coincidiera con un fin de semana durante el cual correspondiera a la madre estar en compañía de JORDI, disfrutará de él durante todo el puente.

Y en cuanto al periodo vacacional, JORDI disfrutará por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas:

1) Vacaciones de Semana Santa (y de semana blanca, si las hubiere): se dividen en dos periodos:

Primer periodo: Desde la salida de clase hasta las 20,00 horas del miércoles.

Segundo periodo: Desde las 20,00 horas del miércoles hasta el dia del reinicio de las clases.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, al padre corresponde tener a JORDI en su compañía el primer periodo en los años terminados en número impar y el segundo, en los acabados en número par.

2) Vacaciones de Verano: dado que, según las normas del centro-taller, tales vacaciones estivales comprenden tan sólo la última semana de julio y todo el mes de agosto, se dividirán entre los progenitores por semanas alternativas, comenzando la primera semana la madre en los años pares y el padre, en los impares.

3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos:

Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20,00 horas del día 30 de diciembre.

Segundo periodo: desde las 20,00 horas del día 30 de diciembre hasta el dia del reinicio de las clases.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, al padre corresponde tener a JORDI en su compañía el primer periodo en los años terminados en número impar y el segundo, en los acabados en número par.

Durante los periodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana JORDI esté con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional.

Los días de santos y cumpleaños de JORDI, y de santos y cumpleaños de los padres, los días del padre y de la madre y el de Reyes JORDI estará con el progenitor a quien no le correspondiera tenerlo ese día en su compañía desde las 12,00 horas hasta las 17,00 horas, si el día fuera festivo, y desde las 19,00 horas hasta las 21,30 horas, si el día fuera laborable. Se exceptúan los supuestos en los que, por coincidir tales festividades con periodos vacacionales, JORDI se encontrara ausente del domicilio habitual del progenitor en cuya compañía se encontrare.

Los progenitores deberán avisarse mutuamente de cualquier variación en los hábitos alimenticios o sanitarios de JORDI (siendo muy importante los relacionados con la ingesta de medicamentos); debiendo la madre, como progenitora custodia, facilitar al padre tanto la ropa como los demás objetos de uso personal de JORDI que pueda éste precisar durante el régimen de comunicación.

En todo caso, el padre u otra persona de su confianza deberá recoger a JORDI y reintegrarlo al domicilio materno o al centro, según corresponda, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores.

Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de visitas en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

Si a consecuencia de una enfermedad o accidente JORDI estuviera hospitalizado, podrá ser visitado en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallare.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MAXIMA COLABORACION PARA QUE EL REGIMEN EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERES Y BENEFICIO DE JORDI.

D) El uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico se encomienda a JORDI y a su madre, por razón de la custodia encomendada.

E) El padre abonará la cantidad de 500 Euros mensuales, en concepto de alimentos para su hija THAIS y 350 Euros mensuales en concepto de alimentos para su hijo JORDI, lo que hace el total de 850 Euros mensuales.

La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPCC.

F) En cuanto a los gastos extraordinarios, serán abonados entre ambos progenitores, en una proporción de 1/3 la madre y 2/3 el padre, los gastos sanitarios y asimilados (psicólogos, gafas, dentistas...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica que precisaran sus hijos, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada y cuantos cursos fueran necesarios para culminar la licenciatura de THAIS en Ingeniería de la Edificación, con particular referencia al curso de ingles; así como todos los marters, cursos en el extranjero, o cualquier otro gasto especial en cuya realización estuvieran de acuerdo ambas partes.

Recordando que, para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores (consentimiento expreso), o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días (consentimiento tácito). Todo ello sin hacer imposición en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por el demandado Ceferino , se funda en los siguientes motivos: 1) Improcedencia de aumentar la pensión de alimentos de los dos hijos JORDI y THAIS. 2) Que se declare la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija mayor THAIS, pues tiene vida económica independiente, o, en su defecto, se reduzca la misma. 3) Se decrete la extinción y, en su caso, reducción de la pensión alimenticia a favor de JORDI, pues éste percibe una pensión de invalidez y una ayuda de dependencia, cuya suma asciende a 700 €, suficientes para cubrir sus necesidades; y 4) que se modifique el régimen de visitas estivales del hijo JORDI, ya que al tener sólo cuarenta días de vacaciones, lo equitativo sería repartirlos por mitad, a diferencia de lo que sucede actualmente.

SEGUNDO .- Los tres primeros motivos del recurso de apelación se circunscriben a las pensiones alimenticias de los hijos JORDI y THAIS, que la Sentencia de instancia establece en las sumas de 350 € a favor del primero y de 500 € a favor de la segunda, aumento que el apelante considera improcedente; y, además, como quiera que ambos hijos son mayores de edad solicita, aunque por diferentes causas, la extinción de ambas pensiones alimenticias y, en su defecto, su reducción.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de su cuantía, tal como lo recoge el artículo 267 del Código de Familia -aplicable en este proceso-, si bien los tribunales atendiendo a las circunstancias en cada caso pueden moderar su importe. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal, o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación". Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdocon el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.En el presente caso, el apelante, demandado en la instancia, Don Ceferino desde el año 1982 trabajaba en la empresa BADALONA SERVEIS ASISTENCIALS, SA, percibiendo unos ingresos mensuales de 3.700 €, sin embargo en el mes de marzo de 2010 dejó voluntariamente la dirección de la empresa para involucrarse en otro proyecto profesional por el que percibe menos ingresos, si bien cuando dejó la empresa le abonaron 6.000 €. El padre era Director de SERVEIS SOCIALS, una empresa pública dedicada a la sanidad y asistencia sanitaria y actualmente trabaja en el CENTRO INTEGRAL DE SALUD DE CHEQUERAS, reconociendo que se fue de la dirección de la primera empresa después de presentada la demanda de modificación de medidas. No obstante, no se ha acreditado plenamente cuáles son sus ingresos, si bien aduce que son inferiores a los que percibía en la anterior empresa.

Por otra parte, la actora Doña Bernarda es administrativa de la empresa SERHS FCDOD AEREA,SL, percibiendo en concepto de nómina la suma de 1.200 € o una cantidad superior en algunas mensualidades en función del trabajo, si bien actualmente tiene jornada reducida, que solicitó para trasladar a su hijo JORDI al Centro Taller al que asiste. Cuando se decretó la separación tenía unos ingresos de 1.100 €, por lo que apenas ha variado su situación económica.

En cuanto a la situación de la hija THAIS, actualmente tiene 23 años de edad (22 años cuando se celebró la vista), mientras cuando produjo la separación de los padres tenía 16 años. En algunas ocasiones ha trabajado de camarera en el Fútbol Club Barcelona, si bien debido a sus estudios universitarios dejó el trabajo de camarera y realiza sustituciones como administrativa en el ABS de Mongat (Sector de Sanidad), cobrando 370 € mensuales. Actualmente estudia Ingeniería de la Edificación y, después, debe realizar un Máster, especificando en el acto del juicio que actualmente con el Plan de Bolonia le exigen muchos trabajos complementarios durante el curso, teniendo que dedicar más tiempo a los estudios. De estos datos se deduce que la hija THAIS, aunque sea mayor de edad, no está incorporada al mercado laboral, pues los trabajos que realiza son temporales, provisionales y sin proyección de estabilidad, dado que su principal dedicación son los estudios universitarios de la carrera de Ingeniería de la Edificación, por lo que se considera adecuado mantener una pensión de alimentos a favor de la hija, aunque reduciendo su importe a 350 €, con las correspondientes actualizaciones, pues si bien puede tener más gastos de estudios, la circunstancia de la obtención de ingresos extras debe tenerse en cuenta a los efectos de no aumentar la pensión de alimentos.

En cuanto al hijo JORDI, éste fue declarado incapaz total por la Sentencia de 8 de julio de 2010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Mataró . Debido a su situación percibe una pensión de 500 € del INSS y 200 € de la GENERALITAT, importes que ascienden a la suma de 700 €. Asiste a un Centro Taller que le cuesta mensualmente la cantidad de 166 € más 25 €, relativos a piscina, que es una actividad que debe realizar asiduamente por recomendación médica. Como consecuencia de la asistencia a dicho Centro la madre solicitó una reducción de jornada en el trabajo para acompañarle diariamente, alegando que precisa de un cuidador, sin embargo no se ha acreditado que una tercera persona se encargue del cuidado de JORDI, ni se ha aportado recibos acreditativos de dicho gasto. En todo caso, dado los cuidados que precisa JORDI se considera equitativo mantener la pensión de 350 €, fijada por la Sentencia de instancia, teniendo en cuenta como en el caso de THAIS, los ingreso que percibe cada uno de los progenitores. En síntesis, debe desestimarse la petición de extinguir la pensión de alimentos de los dos hijos por su mayoría de edad, debe estimarse la reducción de la pensión de alimentos de la hija THAIS a la suma de 350 €, si bien con las actualizaciones correspondientes, ya que ésta era la pensión que percibía desde la Sentencia de separación matrimonial, de mutuo consenso, y con eficacia desde la fecha de la presente Sentencia. Por último, debe mantenerse la pensión de alimentos del hijo JORDI por las razones expuestas ut supra.

TERCERO.- El cuarto motivo del recurso de apelación se contrae a la petición de que el sistema de relación de los padres con el hijo JORDI durante las vacaciones de verano se divida por mitad, ya que el hijo sólo goza de cuarenta días de vacaciones estivales en el Centro Taller. Al respecto, si bien JORDI es mayor de edad, dada su situación y dependencia de ambos padres, se considera relevante que se haya establecido un régimen de visitas a favor del mismo. Ahora bien, tratándose de las vacaciones estivales, en las que el menor sólo tiene los días comprendidos entre la última semana de Julio y todo el mes de agosto, la Sentencia de instancia divide las mismas por semanas alternativas, comenzando la primera semana la madre en los años pares y el padre en los impares. No obstante, se considera más acertado dividir las vacaciones estivales en dos periodos de veinte días, pues de este modo los padres pueden planificar mejor la estancia durante más días del hijo con ellos y, al propio tiempo, es conveniente para el hijo estar unos cuantos días seguidos con el padre. En síntesis, debe estimarse el cuarto motivo del recurso de apelación, interpuesto contra la Sentencia de 15 de noviembre de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mataró , y establecer que el régimen de visitas de las vacaciones de verano se dividirán en dos períodos de veinte días, correspondiendo el primer período de veinte días en los años pares a la madre y en los años impares al padre, mientras que el segundo período de veinte días corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

CUARTO.- En la Sentencia de instancia también se establece la obligación de ambos progenitores de pagar los gastos extraordinarios, sin embargo el pronunciamiento efectuado no está acorde con el criterio establecido por esta Sala en cuanto a la no exigencia del consentimiento previo, por lo que procede modificar el mismo.Efectivamente, en esta materia esta Sala ha reiterado que los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurren, deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, ya definidos, deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres en caso de que no se pacte otro porcentaje, siempre que conste acuerdo sobre su realización, resolviendo la Autoridad judicial, en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de los mismos, sin ulterior recurso. En consecuencia, debe integrarse la Sentencia apelada en lo relativo al contenido y devengo de los mismos.

QUINTO.- Al estimarse el recurso de apelación ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada

VISTOS los artículos 76 y 259 a 272 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Ceferino contra contra la Sentencia de 15 de noviembre de 2010, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mataró , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE, efectuando los siguientes pronunciamientos:

1) SE REDUCE la pensión de alimentos, a favor de la hija THAIS, a la cuantía de 350 €, con las actualizaciones correspondientes. Esta pensión desplegará eficacia desde la fecha de la presente Sentencia.

2) SE MODIFICA el régimen de visitas estivales a favor del hijo JORDI en el sentido de dividirlo en dos períodos de veinte días, correspondiendo el primer período de veinte días en los años pares a la madre y en los años impares al padre, mientras que el segundo período de veinte días corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

3) SE MODIFICA el pronunciamiento de los gastos extraordinarios, acordando que ambos padres deberán abonar por mitad los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, tal como se han definido en esta Sentencia, no periódicos y necesarios o conocidos, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior.

4) Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por ambos litigantes por mitad en el caso que no pacten otro porcentaje, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.

5) Se confirman los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.

6) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.