Sentencia Civil Nº 405/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 274/2012 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00405/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 274/12

Proc. Origen: Juicio Modificación de Medidas de Divorcio 890/10

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm.3 de A Coruña

Deliberación el día: 3 de julio de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 405/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA

En A CORUÑA, a dieciséis de julio de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 274/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas de Divorcio 890/10, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Casilda , representada por la Procuradora Sra. Mosquera Herrero; como APELADO: DON Serafin , representado por la Procuradora Sra. Meilán Ramos.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 10 de noviembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Que estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Cristina Meilán Ramos en nombre y representación de DON Serafin , contra DOÑA Casilda representada por la Procuradora Doña Amalia Mosquera Herrero, acordando las ss medidas, sin expresa imposición de costas: En concepto de pensión por alimentos Don Serafin , abonará a Doña Casilda por meses anticipados y dentro de los primeros diez días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 500 € mensuales, que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Doña Casilda que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 3 de julio de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 10 de noviembre de 2011 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda formulada por la representación procesal de D. Serafin contra Doña Casilda , acordando que en concepto de pensión alimenticia el Sr. Serafin abonará por meses anticipados y dentro de los primeros diez días de cada mes, con efectos desde la fecha de la resolución, la cantidad de 500 euros mensuales, que serán actualizados anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución, se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto las siguientes:

"Tercero.- .....En el caso de autos, de la prueba practicada se desprende que el actor, en el momento de firmar el convenio regulador, tenía un puesto donde percibía como salario 6.000 euros. En la actualidad percibe 1.000 euros. La mala situación económica no debe constituir excusa para el pago de alimentos a sus hijos menores, y menos si el progenitor tiene edad y conocimientos para buscar trabajo, por ello no se estima la supresión de la pensión de alimentos, pero a la vista de los ingresos alegados por el actor, se estima una reducción en la cuantía de la pensión, acordando 500 euros ...."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Casilda , realizando las siguientes alegaciones:

1º) El fallo de la Sentencia no se ajusta a derecho porque se ha producido un error en la valoración de la prueba, al considerar que se ha producido una variación sustancial de las circunstancias existentes en el momento de suscribir el convenio regulador del año 2009. La Juez a quo valora erróneamente que los ingresos del demandante se han reducido de 6.000 euros a 1.000 euros, desde el momento del convenio regulador hasta la actualidad, pues 6.000 euros eran los ingresos que tenía el demandante en el momento del divorcio (2005), pero no los que tenía el Sr. Serafin cuando se suscribió el convenio regulador que estaba vigente en la actualidad (2009).

De lo anterior hay sobradas pruebas en autos:

a) El actor reconoce en el hecho cuarto de su demanda que en el momento de suscribir el convenio regulador que ahora se modifica, el 11 de mayo de 2009, ganaba en torno a los 2.000 euros.

b) En el informe de vida laboral que se aporta como documento número 11 de la demanda se puede constatar que la base de cotización del Sr. Serafin era en el mes de mayo de 2009 -cuando se suscribió el convenio que ahora se quiere modificar- de 1.970,56 euros.

c) Por último, en el transcurso de su declaración en estos autos el actor reconoce a preguntas de esta letrada que en mayo de 2009 propone pagar 900 € porque cobra menos de 1.500 € (10:27:50) y a preguntas de su propio letrado insiste en lo mismo al manifestar: "No, netos no". A mí me ingresaban en cuenta menos de 1.500 € al mes (10:36:30).

Sabido es que debe primar el criterio del Juzgador de primera instancia en la valoración de la prueba, pero siempre que el mismo no sea manifiestamente erróneo, y eso es lo que ocurre en la presente litis en la valoración de la documental y la testifical; cuando el error es manifiesto debe ser corregido.

2º) No toda alteración goza de virtualidad para justificar un cambio de medidas. El art. 90 del CC exige que sea "sustancial", entendiendo la jurisprudencia que tal término debe entenderse en el sentido de que la alteración sea: a) de cierta entidad, o, lo que es igual, verdaderamente trascendente; b) permanente, es decir, consolidada, como contrapuesta a la meramente coyuntural o transitoria; c) imprevisible cuando se adoptaron las medidas en vigor; y d) ajena a la voluntad del instante de la revisión.

Pues bien, este cambio ni es sustancial ni tiene carácter permanente, y, por lo tanto, no puede servir para justificar una reducción de la pensión de alimentos.

3º) Al margen de que la reducción de los ingresos no es tan importante como para justificar la petición sostenida por la adversa, es evidente que el Sr. Serafin tiene otros ingresos, además de la prestación de desempleo. Probar que siempre ha tenido -y continúa teniendo- ingresos no declarados es extremadamente difícil, pero hay sobrados indicios de ello:

a) En el momento previo al divorcio, el esposo percibía ingresos en "B". Ello resulta evidente si se comparan la declaración de la renta correspondiente al ejercicio 2004, que esta parte aportó como documento número Tres de la contestación, en la que constan unos rendimientos netos del trabajo del Sr. Serafin de 30.054,64 €, que suponen 2.504,55 € al mes; y los ingresos de 6.000 € que el demandante reconoce en la demanda (hecho cuarto) que percibía en el momento del divorcio.

b) El hecho de que el Sr. Serafin lleve años incumpliendo la obligación de pagar la pensión de alimentos, habiendo sido necesario instar procedimientos de ejecución y embargar la nómina para poder percibirla.

c) Según las nóminas de varios meses del año 2009 -aportadas por la adversa con su demanda sin numerar entre los documentos 11 y 12-, cuando el demandante aceptó abonar a sus hijos una pensión de 900 € percibía en torno a 1.500 euros aproximadamente, por lo que la cantidad líquida de la que disponía, una vez descontada la pensión de alimentos y las otras deducciones aplicables en nómina, estaba en torno a los 400 €.

¿Por qué el Sr. Serafin firmó un convenio regulador que le dejaba cantidades en nómina inferiores al 50% de sus ingresos? Sólo hay una respuesta posible, porque percibía determinadas cantidades en "B".

d) El actor reconoce en el transcurso de la vista que a pesar de estar cobrando el paro está trabajando, en concreto está intentando actuar como intermediario en la venta de una maquinaria con diferentes empresas (10:34:00). Obviamente por esta labor obtendrá unos ingresos o comisiones.

Los anteriores indicios señalan que el esposo está fingiendo una situación económica peor de la que tiene en realidad y, por lo tanto, esa apariencia no debe servir para justificar una reducción de la pensión de alimentos.

4º) En todo caso, y aún sin tener en cuenta esos ingresos no declarados, es decir, tomando los datos tal como indica la adversa, que son los ingresos del demandante, se habrían reducido de 1.500 a 1.040 euros, es decir un 33,33%. Razón por la cual, y dando por buena la propia declaración del Sr. Serafin , la pensión de alimentos debería reducirse en todo caso en la misma proporción, quedando en 600 € y no en los 500 € que señala la Juzgadora de instancia.

5º) Debe tenerse presente a la hora de establecer la cuantía de la pensión de alimentos que el Sr. Serafin no tiene que abonar gastos de vivienda, que los gastos de suministros son compartidos con su madre, en cuya vivienda reside, según él mismo reconoció en el transcurso de la vista y que son tres hijos los que tienen que sostenerse con la pensión de alimentos, toda vez que la esposa no trabaja en este momento, careciendo de ingresos propios pues durante la tramitación del procedimiento se ha extinguido el derecho a percibir cualquier tipo de prestación.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de D. Serafin , se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) La argumentación del apelante no sostiene el más mínimo examen crítico, puesto que se basa en suposiciones, presunciones y meras conjeturas carentes del más mínimo rigor probatorio. Es así, que mi representado cuando se estableció el convenio regulador del divorcio -año 2009- era empleado de Gast Noroeste, S.A. empresa relacionada con el sector de la construcción y en la que mi representado tenía unos ingresos mensuales de 2.000 € que en ocasiones llegaban a los 6.000 € por incentivos y comisiones de ventas. En la actualidad y desde mayo del año 2010, mi representado está desempleado y tiene unos ingresos de 1.140 € mensuales, de los que le retienen todos los meses una cantidad para poder hacer frente a las cuotas de pensiones devengadas e impagadas; por lo que sus ingresos son inferiores a 1.000 € mensuales.

Frente a ello no cabe afirmar que tiene otros ingresos, sin acreditar nada sobre el particular. Es más, la empresa para la que trabajó los últimos años y que le permitió el establecimiento de esa pensión por alimentos de 900 € mensuales, Gast Noroeste, S.A.; despidió a todos sus empleados, cerró y está sin actividad alguna, acuciada por la crisis económica del sector de la construcción; por lo que, el Sr. Serafin , mal puede percibir otros ingresos, como torticeramente se afirma de adverso.

Pero, es que aunque fuera como dice el apelante que en el año 2009 percibía 1.970,56 € solamente, en la actualidad percibe y está acreditado, casi la mitad de esos ingresos, con lo que también se da la "modificación sustancial de las circunstancias" exigida por el art. 90 del Código Civil .

Pero, es que esta modificación no tiene lugar solo desde el punto de vista cuantitativo, sino cualitativo, porque los ingresos que percibía antes el Sr. Serafin eran como trabajador activo empleado de una empresa y ahora son como desempleado, con casi cincuenta años de edad y con serias dificultades para acceder de nuevo al mercado laboral; tanto por el sector al que se dedicó durante toda su vida o al menos los últimos años: la construcción; como por su edad.

Olvida la apelante que esa alteración de las circunstancias puede venir motivada, tanto por la variación de las circunstancias económicas del obligado a prestar los alimentos, como de las necesidades del propio alimentista. Y es así, que en la vista se reconoció por la propia apelante que el hijo mayor, Javier, ya no asiste al Colegio privado Santa María del Mar; sino al Instituto y que en consecuencia se ahorra de Colegio: 200 € al mes y 84,59 € de transporte escolar; sin que puedan deducirse de estas cantidades, como afirmó la apelante en el acto de interrogatorio, los gastos de inglés y actividades extraescolares, a las que ya acudía su hijo cuando se estableció el convenio regulador, como aparece reconocido en la documental aportada por la propia apelante.

3º) Es obvio que la modificación sustancial a la baja de los ingresos mensuales del alimentante es ajena y contraria a la voluntad del propio alimentante, contrariamente a lo manifestado y no probado por el apelante. El quedarse en situación de desempleo, ni es buscado por el Sr. Serafin , ni ha sido contemplada esta situación en el convenio regulador.

4º) Si para determinar los ingresos de uno y otro progenitor, utilicemos como índice el supuesto nivel de vida o los indicios o presunciones, la situación socioeconómica de uno y otro progenitor no sostiene la más mínima comparativa.

Obsérvese que la apelante vive en un chalet dúplex de 142 m2 de su propiedad; con dos empleadas del hogar y con dos de sus tres hijos cursando estudios en el Colegio privado Santa María del Mar; con actividades extraescolares remuneradas todos ellos. Tal situación y nivel socioeconómico no es acorde con el nivel de vida de una persona que percibe sólo 426 € mensuales en concepto de prestación por ayuda familiar, por mucha ayuda que reciba de sus padres. Por el contrario, el Sr. Serafin se encuentra actualmente desempleado, vive en el domicilio de su madre, tiene intereses moratorios por no poder hacer frente a un préstamo personal de 10.000 euros, y ve retenida una parte de su prestación por desempleo para pagar atrasos de la pensión de alimentos, devengada y no abonada.

SEGUNDO.- Según hemos expuesto reiteradamente en nuestras Sentencias de 14 de enero de 2005 , 21 de noviembre de 2006 , 27 de febrero de 2007 , 3 de julio de 2008 y 26 de marzo de 2009 , " la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o en su caso en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( art. 90 párrafo tercero , 91 inciso final, 93 y 100, en relación con el 147, todos ellos del CC , y 775.1 de la LEC ).

En particular, cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los esposos y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente por los otorgantes del convenio sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio " ( SAP de A Coruña, Secc.5ª, núm.403/2010 de 15noviembre , FJ 2º).

En el presente caso, de los datos obrantes en autos resulta acreditado que D. Serafin , cuando suscribió el último convenio regulador, el 11 de mayo de 2009, percibía unos ingresos de aproximadamente 2.000 euros mensuales, mientras que, en la actualidad, y con fecha 18-05-2010, ha pasado a la situación de desempleo, percibiendo como prestación la cantidad de 1.140 euros mensuales.

Por ello se entiende que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias puesto que el Sr. Serafin se encuentra percibiendo en la actualidad unos ingresos inferiores en un 40% a los que percibía cuando se fijó la pensión de alimentos en 900 euros. Ello conlleva que la decisión de la Sentencia apelada de reducir a 500 euros la pensión alimenticia de los hijos se estima correcta y debe mantenerse.

TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesta por Doña Casilda contra la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña en el juicio de Modificación de Medidas de Divorcio 890/10 , debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.