Sentencia Civil Nº 405/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 271/2012 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

VALENCIA

ROLLO 271/12

SENTENCIA Nº 405/12

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

D. Carlos Esparza Olcina

Dª Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a siete de junio de dos mil doce.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas nº 679/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante D. Doroteo representado por la Procuradora Dª PAULA GARCIA VIVES y defendido por la Letrada Dª MARIA LUISA MELERO SORIANO, y de otra como demandada-apelada Dª Elisa , representada por la Procuradora Dª ELENA GIL BAYO y defendida por el Letrado D. RAFAEL CIDONCHA GARCIA. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL (11-0240679).

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha 13-12-2011, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Que DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D. Doroteo , representado por la Procuradora, DOÑA PAULA GARCIA VIVES contra Dª. Elisa , representado por la Procuradora Dª Elisa , fijadas en la sentencia de MODIFICACION de MEDIDAS, de fecha 3 del diciembre de 2010 en autos 724 de 2010 seguidos en este Juzgado, manteniéndose la medida relativa a la guarda y custodia, visitas, pensiones alimenticias y uso y disfrute de la vivienda familiar, vigentes, en beneficio e interés de las hijas menores de los litigantes. Con expresa imposición de costas procesales a Don Doroteo . Llévese testimonio de esta resolución a los autos de DIVORCIO nº 945 de 2007 y de MODIFICACION DE MEDIDAS nº 724/10. Así por esta mi sentencia, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 265 y 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se anotará en el Libro correspondiente, llevándose testimonio de la misma a los autos originales, y que se notificará a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia podrán interponer en este Juzgado RECURSO DE APELACIÓN, dentro de los 20 DÍAS siguientes a su notificación. Deberá efectuarse la consignación de 50 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, abierta en el BANESTO: 0030; OFICINA: 3305; D.C.: 20; CUENTA DEL JUZGADO: 0000000000; en descripción: 4584-0000-02- número del procedimiento con cuatro dígitos- dos últimos números del año, salvo que el recurrente tenga concedido el Beneficio de Justicia Gratuita; según dispone la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, acreditándose dicha consignación. En caso de no efectuarse el depósito será subsanable el defecto en el plazo de DOS DÍAS, inadmitiéndose a trámite en caso de no subsanarlo. Así por esta mi sentencia, Lo pronuncio, mando y firmo"; la cual fue aclarada por Auto de fecha 23-12-2011 cuya parte dispositiva literalmente dice: "Estimar la petición formulada por Dª Elisa de aclarar SENTENCIA de fecha 1312-2011, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: -Que en el fallo de dicha resolución conste en lugar de "...contra Dª Elisa , representado por la Procuradora Dª Elisa ..." debe decir "...contra Dª Elisa , representado por la Procuradora Dª Elena Gil Bayo". Respecto de la aclaración solicitada en el punto A) no constando en la sentencia que obra en autos el error que dice tener la parte no obstante vuélvase a notificar la misma, a fin de evitar cualquier error en la notificación en la misma a las partes. Líbrese certificación de esta resolución, que quedará unida a estas actuaciones, y llévese su original al libro de resoluciones definitivas. MODO DE IMPUGNACION: contra esta resolución no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiere la solicitud de aclaración. Así lo manda y acuerda S.Sª.; doy fe".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de D. Doroteo se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de ayer para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de modificación de medidas desestimó la demanda que había formulado el actor, imponiéndole las costas procesales.

La sentencia es recurrida por el actor, con diversas pretensiones. En primer lugar, solicitando una ampliación del régimen de visitas y comunicación con las hijas menores.

No está de más recordar que por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia en fecha 12.3.2003 se declaró la separación judicial de los litigantes y se aprobó el convenio regulador, en el que se atribuyó la custodia de las dos hijas comunes (nacidas, respectivamente, en fechas 9.7.1996 y 30.6.1998) a la esposa así como el uso del domicilio familiar, propiedad privativa del esposo, estableciendo a cargo de éste una pensión de alimentos de 1.800 € y, por sentencia dictada por el mismo Juzgado en fecha 21.9.2007 , se declaró el divorcio y se aprobó el convenio regulador en el que se mantuvieron las medidas respecto a la custodia de las hijas y el uso del domicilio familiar, estableciendo una pensión de alimentos de 1.200 € mensuales a cargo del progenitor (600 € por hija) y un régimen de visitas (de fines de semana alternos, de viernes por la tarde a domingo a las 20'30, vacaciones y visitas intersemanales con cena un día a la semana -miércoles- y una tarde semanal de 19 a 20,30 horas, facilitado esto ultimo por la circunstancia de que la vivienda familiar y la que habitaba el progenitor estaban situadas en el mismo edificio y en el mismo rellano.

Posteriormente se tramitaron varios procedimientos de modificación de medidas a demanda del progenitor. En el procedimiento tramitado con nº 242/09 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia se solicitó la reducción de la pensión de alimentos y la modificación del régimen de visitas (respecto de los periodos de vacaciones escolares), habiéndose dictado sentencia en fecha 9.6.2009 que estimó la pretensión de ampliación de visitas y desestimó la referente a la reducción de la pensión de alimentos, por no estimarse acreditada la disminución de ingresos del progenitor ni la modificación de las circunstancias referentes a las necesidades o gastos de las menores.

En el procedimiento seguido con nº 724/10 ante el mismo Juzgado se dictó sentencia en fecha 3.12.2010 que rechazó la pretensión formulada por el progenitor de que se redujese la cuantía de la pensión de alimentos por reducción de sus ingresos, considerando no acreditada debidamente la alteración en las circunstancias económicas del progenitor y en sus ingresos. Recurrida la misma por el demandante, se dictó sentencia por esta Sala en fecha 12.5.2011 , que desestimó el recurso, confirmando la sentencia.

En la demanda origen del presente procedimiento se solicitó por el demandante, resumidamente, la custodia compartida sobre las hijas, invocando lo dispuesto en la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat Valenciana, que se suprimiese la pensión de alimentos y se contribuyese por cada progenitor con el 50% de los gastos ordinarios y extraordinarios, y se atribuyese al demandante el uso de la vivienda que había sido el domicilio familiar, en base al art. 6.2 de la mencionada Ley.

Desistido el demandante de la pretensión referente a la custodia compartida, tras la emisión del informe por el Equipo Psico- social, solicitó una ampliación del régimen de visitas y reducción de la pensión de alimentos, pretensiones que fueron rechazadas por la sentencia dictada en primera instancia, así como la referente a la atribución al progenitor del uso de la vivienda familiar, por considerar que no se había acreditado una variación en las circunstancias que lo permitiese variar las medidas.

SEGUNDO.- Respecto al primer motivo del recurso, se pretende que se amplíe el régimen de visitas, aunque sin concretar pretensiones determinadas. No procede la ampliación con base en el informe del Equipo Piso-social, como señala la sentencia recurrida que siguió las recomendaciones de dicho informe, que se formularon expresamente en el sentido de mantener el régimen de visitas que estaban vigentes, bastando con remitirnos a las argumentaciones que contiene la sentencia recurrida con base precisamente en dicho informe que es claro y contundente en cuanto a la recomendación, además de que consta que las cenas de los miércoles con sus hijas es un encuentro programado que el demandante en numerosas ocasiones deja sin efecto por causa de su agenda profesional o social, por lo que no parece práctico acordar una ampliación de las visitas intersemanales, ni se concretan pretensiones determinadas por el recurrente, constando que las hijas describen una relación paterno-filial adecuada y satisfactoria, expresando sentimientos y actitudes positivas hacia la figura paterna y su entorno, manifestando que se encuentran satisfechas con el tipo y el tiempo de interacción con su padre, sin experimentar sentimientos de pérdida en cuanto a dicha relación paterno-filial, manifestando una relación diaria que facilita la interacción personal. Las circunstancias especiales que concurren respecto a la situación de las viviendas favorecen la relación diaria y cotidiana con el progenitor. Debe, por tanto, rechazarse este motivo del recurso.

TERCERO.- El recurso se refiere en segundo lugar a la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor, al ser propiedad privativa suya. En la demanda se pretendía por el actor que se le atribuyese dicho uso como consecuencia de la atribución de la custodia compartida al amparo del cambio legislativo (Ley 5/2011, de 1 de abril), aunque también se alegó el hecho de que la demandada era propietaria, desde el año 1988, de dos inmuebles en la calle Chile que le habían sido donados por sus padres.

En el recurso se pretende la atribución del uso de la vivienda con base en lo dispuesto en el art. 6.2 de la Ley 5/2011 .

Con la demanda se aportó escritura de donación de fecha 7.12.1988 por la que los padres de la demandada le donaron dos viviendas situadas en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , la primera exterior, de 71 m2 construidos y la segunda, interior, de 60 m2 construidos (folio 11 y siguientes).

Consta documentalmente acreditado que la demandada tiene arrendadas dichas vivienda, una desde hace años, la otra mediante contrato de arrendamiento de 15.11.2009, por renta de 500 € mensuales (folio 108).

El art. 6.2 de la Ley 5/2011 que invoca el demandado dispone: "Salvo acuerdo en contrario entre los progenitores, en ningún caso se adjudicará una vivienda, aunque hubiera sido la residencia familiar habitual hasta el cese de la convivencia entre los progenitores, si es de carácter privativo del progenitor no adjudicatario o común de ambos y el progenitor al que se adjudica fuera titular de derechos sobre una vivienda que el faculten para ocuparla como tal residencia familiar. Si durante la ocupación como vivienda familiar de la perteneciente al otro progenitor o a ambos, se incorporasen al patrimonio del cónyuge adjudicatario tales derechos, éste cesará en el uso de la vivienda familiar que ocupase hasta ese momento salvo acuerdo de los progenitores y previa decisión judicial en su caso".

La previsión normativa es de que durante la ocupación de la vivienda se incorporen al patrimonio del cónyuge adjudicatario derechos sobre una vivienda que le faculten para ocuparla como residencia familiar.

No es el caso de autos, pues la demandada ya era titular (desde el año 1988) de las viviendas que le habían donado sus padres cuando las partes pactaron la atribución del uso de la vivienda familiar para las hijas y el cónyuge custodio. Por tanto, la pretensión del recurrente no puede prosperar sólo por la aplicación del art. 6.2 citado, dado que las partes, mediante acuerdo, establecieron el uso de la vivienda, por la demandada y las hijas y no ha habido una adquisición posterior por la demandada de derechos sobre vivienda que le permita ocuparla como residencia familiar.

Dicho lo anterior, y como señala la sentencia recurrida, no existe un hecho nuevo que suponga alternación de circunstancias y permita, en base a la nueva regulación, hacer cesar la atribución del uso de la vivienda familiar a las hijas y al cónyuge custodio.

En el presente caso, los cónyuges pactaron un convenio regulador que fue aprobado por la sentencia que declaró la separación en fecha 12.3.2003 en la que se atribuyó el uso del domicilio familiar a la esposa y las hijas y lo mismo se hizo en la sentencia que declaró el divorcio en fecha 21.9.2007 que aprobó el convenio regulador en que así se establecía, disponiendo específicamente "Se atribuye el uso de la vivienda familiar..... así como el uso de una de las dos plazas de garaje..... a las hijas del matrimonio y a la madre, con todos sus muebles y enseres. El uso del domicilio familiar quedará extinguido cuando las hijas adquieran independencia económica, o en un momento anterior si la esposa contrae nuevo matrimonio o convive maritalmente con otra persona", pacto que no se discute se contenía también en el convenio que se aprobó por la sentencia que declaró la separación.

El demandante ha instado varios procedimientos de modificación de medidas (el último finalizado mediante sentencia de esta Sección de 12.5.2011 ), en ninguno de los cuales cuestionó la atribución del uso del domicilio familiar a la progenitora custodia y las hijas, lo que supone aquiescencia a esta situación.

Además, obran en autos fotografías de la vivienda en que residen las menores, en las que se observa que se trata de un inmueble en muy buenas condiciones, lo que contrasta con la pequeñez de las viviendas de que es titular la demandada, además de no estar disponibles.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos, alegando el recurrente que la situación económica del demandante ha variado sustancialmente desde la fecha en que se suscribió el convenio regulador y se pactó la pensión, habiendo disminuido el trabajo, no contando con los mismos ingresos con los que contaba.

En este punto, ante la ausencia de pruebas fidedignas que desvirtúen las conclusiones de la sentencia de instancia y justifiquen la alegación del demandante, basta con remitirnos a lo indicado en la sentencia recurrida y a lo que se dijo en sentencia de esta misma Sala de fecha 12 de mayo de 2011 (rollo 279/11 ), rechazando anterior pretensión de reducción de pensión de alimentos en procedimiento de modificación de medidas, que damos por reproducido, al no haber acreditado el demandado que se haya producido una modificación de circunstancias desde las que fueron contempladas en dicha sentencia.

QUINTO.- Por ultimo, pretende el demandante que se deje sin efecto la imposición de costas en la primera instancia. Dado que se ha producido, efectivamente, una nueva regulación de lo referente a la custodia compartida, que era la pretensión principal del demandante, así como de otros aspectos (uso de la vivienda familiar....) no puede estimarse que la pretensión de modificación de medidas en el presente caso sea temeraria o carezca absolutamente de justificación, dado que la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2011 permite que a través del procedimiento de modificación de medidas y a partir de la entrada en vigor de la ley se revisen judicialmente las medidas ya adoptadas conforme a la legislación anterior.

En lo referente a las costas de la segunda instancia, al ser estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede su imposición a ninguno de los litigantes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Doroteo contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia de fecha 13 de diciembre de 2011 dictada en autos nº 679/2011, dejando sin efecto el pronunciamiento de la misma que impone las costas procesales al demandante y confirmando el resto de los pronunciamientos, sin imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.