Sentencia Civil Nº 405/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 457/2012 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 457/12

PROCEDIMIENTO Juicio ordinario 92/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 Sant Boi de Llobregat

S E N T E N C I A Nº 405/2013

Ilmos. Sres.

D. FCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

Dª. MARTA FONT MARQUINA

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario 92/2011, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Sant Boi de Llobregat, a instancia del Sr. Benedicto y la Sra. Andrea representados por el Procurador Sr. José Antonio López Jurado, contra Asefa, S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros y M Dos Decoración y Obras, S.L. representado por el Procurador Sr. David Gómez Codina, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de nero de 2012, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por Don Benedicto y Doña Andrea , representados por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio López-Jurado González, contra M Dos Decoración y Obras, S.L. y contra Asefa, S.A., representadas, respectivamente, por el Procurador de los Tribunales Don David Gómez Codina y Don José Manuel Feixó Bergadá, debo absolverlos de las pretensiones contra ellas planteadas por los actores, debiendo éstos satisfacer las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actoramediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de junio de 2013..

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes

Los compradores y actuales propietarios de la casa situada en el número NUM000 de la CALLE000 de Torrrelles de Llobregat interpusieron una demanda contra la sociedad promotora - y también constructora- que se la vendió. Alegaban que la casa presenta diversos vicios de construcción de los que tiene que responder la demandada al amparo de la Ley de ordenación de la edificación (LOE) en su doble de condición de constructora y promotora, así como en virtud de las obligaciones asumidas como vendedora. En este punto expresamente invocaba los artículos 1101 , 1104 , 1106 y 1124 CC .

La demanda, además de contra M Dos Decoración y Obras, SL, también se dirigió contra la aseguradora Asefa, que negó su responsabilidad al haber limitado la cobertura a los daños de carácter estructural.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda. Considerando acreditado que ninguno de los defectos constructivos puede ser considerado como estructural, estima la prescripción de las acciones dimanantes de la LOE que había opuesto la sociedad codemandada. Y entendiendo que la responsabilidad contractual como vendedora se limitaba a la prevista en el artículo 1484 y siguientes del Código civil , añade que la acción para reclamarla habría quedado extinguida por el transcurso de seis meses de conformidad con el artículo 1490 CC .

Contra dicha resolución recurren los demandantes. Se aquietan con la desestimación de la acción ejercida contra la promotora y constructora al amparo de la LOE así como con la absolución de la aseguradora. El recurso y la pretensión de los ahora apelantes se centra en la acción del artículo 1101 CC .

Sostiene que la sentencia ha incurrido en incongruencia porque ejerció de forma acumulada la acción de responsabilidad contractual prevista en el artículo 1101 CC sin que haya sido examinada. Añade, que dicha acción puede ser ejercida acumuladamente con la prevista en la LOE por defectos de construcción y la misma no habría prescrito.

Al oponerse al recurso, la demandada mantiene la tesis que tras la entrada en vigor de la LOE no es posible ejercer la del artículo 1101CC de forma acumulada a las acciones previstas en esta ley.

SEGUNDO.-Responsabilidad contractual( art.1101CC ) y su compatibilidad con las acciones de la ley ordenación de la edificación (LOE)

La parte demandante ejerció contra M Dos Decoración y Obras, SL dos tipos de acciones de forma acumulada: la prevista en la LOE contra la promotora por defectos de construcción ( artículo 17.1) y la de responsabilidad contractual como vendedora que contemplan los artículos 1101 y 1124CC .

Ciertamente, como bien denuncia la apelante, esta última acción no ha sido examinada por el Juzgado. Y no porque entienda, como sostenía la demandada, que no era posible su acumulación, sino por entender que los defectos constructivos como responsabilidad contractual, sólo tienen cabida en el régimen del saneamiento por vicios ocultos.

La conclusión del Juzgado es errónea. No sólo no fue ejercitada esta acción de saneamiento, sino que además nada tiene que ver la misma con los defectos de construcción. En sentencia de 2 de marzo de 2012 el Tribunal Supremo descarta que puedan equiparase la responsabilidad por vicios ruinógenos a la del saneamiento por vicios ocultos en la compraventa.

La acción que fue ejercida por los demandantes de forma acumulada fue la de responsabilidad contractual prevista en el artículo 1101CC , precepto por el cual 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'. Con reiteración ha mantenido la jurisprudencia que el promotor, si es vendedor, está obligado en esta condición y en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Por tanto, 'si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador' ( STS de 2 de marzo de 2012 ). O como razona la sentencia de 22 de octubre de 2012 el artículo 1101 CC 'expresamente reconoce al comprador la acción de responsabilidad contractual por el incumplimiento o cumplimento defectuoso de su obligación' el cual ' no se resuelve o se agota en la mera obligación de entrega de la cosa' . Y esta obligación de entrega, caso que tenga vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso'.

Este criterio jurisprudencial con la consiguiente posibilidad de acumulación de aquellas acciones, lejos de haber quedado vedado con la entrada en vigor de la LOE, ha sido expresamente incorporada a la misma. En este sentido se afirma en la última de aquellas sentencias ( con cita de las de 2 de octubre de 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ) que ' la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando , entre demandantes y demandados media contrato, de tal forma que la garantía decenal no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron , a fin de exigir el exacto y fiel cumplimento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina , como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de ordenación de la edificación 38/1999 de 5 de noviembre al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes ... admitiendo de forma expresa , la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la ley especial'.

De este modo y de acuerdo con la anterior doctrina, decaen los argumentos esgrimidos por la demandada para evitar que pudiera ser examinada en esta alzada su responsabilidad contractual al amparo del artículo 1101CC . Habiendo quedado acreditado que la edificación construida, promocionada y vendida por M Dos Decoración y Obras, SL a los demandantes adolece de importantes defectos de construcción, procede apreciar su responsabilidad por defectuoso cumplimento de sus obligaciones contractuales, pues como ya se ha apuntado, no se agota aquella con la mera entrega de la cosa vendida.

TERCERO.- Defectos derivados de la construcción

El perito de los demandantes relaciona veintitrés defectos en la edificación construida, promovida y vendida por M Dos Decoración y Obras, SL. Sólo uno de ellos no puede tenerse por acreditado: el deficiente aislamiento acústico ( defecto 20). En otros, la pericial de la demandada efectua importantes matizaciones.

Explica aquél en su informe que 'el aislamiento acústico entre las dos viviendas era tan deficiente que se oían incluso las conversaciones en voz baja de los vecinos de la vivienda contigua' pero ello responde a la información que ha recibido de sus clientes. Tampoco la perito de Asefa ha podido comprobar esta falta aislamiento. Concluye el de los demandantes aquella falta de aislamiento acústico por el tipo de aislante colocado en las paredes de separación que entiende que no es adecuado. De tales conclusiones discrepa la arquitecta Sra. Natalia . Ante ello, la falta de comprobaciones técnicas del nivel de aislamiento impiden poder tener por acreditada la existencia de tal defecto, y no es suficiente la información recibida por los usuarios.

No existe discrepancia entre los dos técnicos aportados como peritos por los demandantes y por Asefa en la existencia de las deficiencias señaladas con los números 1, 3,4,9,11,12,13 ,14,16, 17, 18, 19 y 23 ni tampoco en la reparación necesaria ni en el coste de la misma. La pretensión ejercida en relación a tales deficiencias ha de ser estimada al no haberlo desvirtuado M Dos Decoración y Obras, SL con una pericial propia las conclusiones de aquellos dos peritos ni poderse acoger los motivos que la promotora-vendedora esgrimió para oponerse a la reclamación.

Así, señalar que no la exime de responsabilidad a cuál de los agentes que intervinieron en la construcción es imputable el defecto. No puede aceptase que no afecte a la habitabilidad que la rampa sea impracticable tanto para el tráfico rodado como para el uso peatonal. Por otra parte, el solo hecho que los ahora demandantes subscribieran la escritura pública y les fuera entregada la casa no significa que renunciaran a las acciones que pudieran ejercer contra la promotora y vendedora tanto por incumplimiento de sus obligaciones como vendedora como por defectos de construcción por su condición de promotora. Se descarta por la perito de la aseguradora demandada que el motivo por el que las baldosas del salón se deba a un mal uso de la calefacción como apunta la promotora sin prueba alguna en la que ampararse.

Existe discrepancia entre los peritos respecto a las restantes patologías algunas, por su entidad, y otras, por la reparación a realizar o por su coste. Como en las anteriores, no puede la promotora pretender eximirse de la responsabilidad que se le reclama como vendedora ( art.1101 CC ) excusándose en la actuación de los agentes constructivos que ella misma contrató. Por otra parte si bien, la promotora demandada no propuso prueba pericial, al contestar la demanda se opuso a la cantidades reclamadas por lo que no sólo la entidad de los defectos sino también el coste de la reparación deberá ser analizado por este Tribunal. Procederá por tanto, examinar de forma separada cada uno de aquellos defectos.

I.- deficiente acceso peatonal a la vivienda (deficiencia 2)

Explica el perito que es la zona de acceso a la vivienda se ha dejado un escalón partido que supone un riesgo para los usuarios. En la fotografía unida a su informe puede observarse claramente. La Sra. Natalia no cuestiona que sea así ni tampoco la reparación que propone el Sr. Raúl pero sin mayor explicación sólo recoge en su valoración el coste de una parte de los trabajos propuestos por aquel. En consecuencia, por este concepto será concedida a cantidad que fija el perito de la demandante.

II.- deficiente ejecución del muro de rocalla y deficiente impermeabilización del muro en contacto con el terreno (deficiencia nº5)

La perito de la demandada ha podido comprobar la existencia de humedades en la pared situada junto al muro de rocalla de la parcela. El arquitecto Don. Raúl entiende que es debido a una defectuosa ejecución de la impermeabilización de la pared y que la única reparación posible es impermeabilizar el muro por su parte interior con productos vitrificantes y la misma rocalla gunitándola con un hormigón con hidrofugante proyectado. La Sra. Natalia discrepa de la solución que propone aqúel al considerar que basta con reparar el sistema de drenaje del muro que se evidencia como insuficiente.

Don. Raúl aboga por una importante actuación de impermeabilización en el muro que no se justifica como necesaria para resolver las humedades que presenta la pared colindante. Por ello la indemnización por esta deficiencia se concederá en la cantidad fijada por la Sra. Natalia .

II.- inclinación del vaso de la piscina (deficiencia nº6)

Ambos peritos coinciden en que la plataforma posterior de la parcela, donde se halla la piscina y la terraza posterior, es un terreno de relleno que, debido a una insuficiente compactación, se ha ido progresivamente asentando, arrastrando con ello los elementos constructivos sobre los que se apoya provocando su deformación y ruptura. No son daños cuestionados las grietas y fisuras en el vaso de la piscina y no hay prueba que los daños sean debidos a una fuerza mayor como apuntaba la demandada en su escrito de contestación.

Don. Raúl mantiene que no sólo se ha agrietado el vaso de la piscina sino que además la piscina se está hundiendo más en la zona junto al muro de separación con la finca vecina. Por tanto entiende que es necesario demolerla y reconstruirla previa retirada del relleno hasta la altura y cimentación de la losa de la piscina en terreno firme mediante micropilotes.

No se cuestiona que esta actuación solucionaría los problemas causados por una deficiente compactación de ese terreno de relleno pero, como explica la Sra. Natalia aparece como exagerada y del todo desmesurada. Como explica esta arquitecta para resolver de forma correcta los problemas que ha generado esa escasa compactación no es necesario demoler toda la plataforma, retirar toda la tierra hasta el fondo de la piscina , cimentar y ejecutar una nueva plataforma con micropilotajes. A criterio de este Tribunal, la mayor actuación que propone Don. Raúl no ha quedado suficientemente justificada. Bastará, por tanto, con la solución propuesta por la perito de la aseguradora consistente en nuevo compactado del terreno y ejecución de una losa de mayor canto y armado.

III.- rotura y humedades en el muro medianero con la vivienda NUM000 ( deficiencia nº7 )

En el muro que separa las terrazas posteriores de las dos fincas se han detectado grietas y humedades. El perito de la demandante lo atribuye a filtraciones de la piscina de la finca vecina pero no indica en su informe la reparación a realizar ( porque primero se tiene que reparar la piscina de los vecinos) ni valora el coste al que pudiera ascender.

La perito de Asefa solo ha podido constatar una gieta escalonada que atribuye al problema de asentamiento de esta terraza. Por consiguiente, y al margen que no ha quedado acreditado que la causa sean las filtraciones de la piscina de los vecinos, (que lo es el administrador de la promotora demandada), ninguna reclamación se ha efectuado al respecto por la demandante. En la súplica solicita la condena a la cantidad fijada por el perito en su informe y éste no ha valorado esta reparación.

IV.- juntas deficientes en la obra vista de la fachada ( deficiencia nº8)

Explica el perito de la demandante que las juntas están huecas porque el mortero con el que se rellenó tenía exceso de arena y escaso cemento y además se colocó mal. La promotora pretende excusarse en la intervención de quienes fueron agentes constructivos. Como se ha apuntado, frente a los compradores no puede escudarse la promotora-vendedora en la actuación de aquellos agentes. Y como se ha indicado en relación a la deficiencia 5, no hay la menor prueba que tal deficiencia sea debida a una circunstancia que merezca la calificación de fuerza mayor.

La perito de la aseguradora demandada se muestra coincidente con las conclusiones del perito de los demandantes pero discrepa de la superficie a tratar. Entiende que no es necesario actuar sobre los 361,44m2 pues los daños que ha verificados sólo justifican efectuar un nuevo rejuntado en una superficie de 200m2.

No habiendo quedado justificada la necesidad de reparar la superficie indicada por los actores, la indemnización por este concepto se fijará en la cantidad que señala la perito Sra. Natalia (7.381,90€).

V.-barandilla de la terraza escalable y con excesiva separación entre barrotes (deficiencia nº10)

La barandilla de uno de los balcones presenta una separación excesiva infringiendo la normativa en relación a los elementos de protección. Así lo afirma el perito de los demandantes y lo admite el de la demandada.

Ambos peritos abogan por la sustitución de este elemento por otro que se ajuste a la normativa. Su discrepancia se centra en el valor de reposición. Mientras Don. Raúl valora la reposición de una barandilla de 4,59m en 592,94m la Sra. Natalia entiende más ajustado un coste de 290,55€. No existiendo más prueba que la valoración de los propios peritos, no procederá dar mayor cantidad que la que fija el perito de la demandada.

VI.-fisura horizontal en el tabique que separa el salón de la cocina ( deficiencia nº15)

En el encuentro entre el tabique y el techo ha aparecido una fisura porque la junta no se rellenó con material elástico a fin de absorber las tensiones generadas por los normales movimientos de la estructura. Ambos peritos se muestran conformes. La discrepancia se centra en el coste de los trabajos de pintura al entender la Sra. Natalia que Don. Raúl parte de una superficie superior a la afectada. No constando que sea más la superficie afectada que la que acepta la perito de la demandada, deberá de estarse a su valoración.

VII.- suelo inclinado en la planta sótano -1 (deficiencia nº21)

En el sótano se construyó un altillo cuyo forjado, en la opinión Don. Raúl , se encuentra deformado por un error de cálculo de la estructura.

La Sra. Natalia sólo ha constatado una falta de planeidad del pavimento. Afirma esta perito que no ha apreciado indicios de deformación del forjado.

No consta que las conclusiones Don. Raúl se sustenten en pruebas técnicas realizadas para comprobar esa deformación del forjado por lo que no puede tenerse por acreditado más que la falta de planeidad que indica la Sra. Natalia . De este modo la indemnización deberá ajustarse a la reparación y valoración efectuada por esta perito.

Por otro lado en nada afecta a la responsabilidad de la demandada el hecho que la construcción de este altillo no estuviera inicialmente previsto y fuera ejecutado por la promotora- constructora y también vendedora a petición de los compradores.

VIII.- humedades en el perímetro de la puerta de salida a la piscina desde la planta sótano (deficiencia nº22).

Las humedades que señala Don. Raúl en su informe han podido ser constatadas por la Sra. Natalia y son debidas a un deficiente sellado del marco de la puerta y el tabique. Como en el defecto 15, la Sra. Natalia explica que Don. Raúl no ajusta los trabajos de pintura a la pared afectada ( 20m) y los extiende a 83,89m. Como razonábamos en aquella, no constando que sea más la superficie afectada que la que acepta la perito de la demandada, deberá de estarse a su valoración.

Nos hemos de referir finalmente a la deficiencia nº 23. Señala el perito de los demandantes que los contadores de agua, electricidad y gas se encuentran en la valla de la vivienda vecina, el registro de la conexión telefónica en una caseta situada en el interior del jardín de la vivienda vecina y también en este jardín se encuentra la llave de paso de la canalización de agua hacia la piscina. Sostiene que deberán desplazarse todos los contadores y arquetas a la vivienda de los demandantes y valora estos trabajos en 1.463,38€.

La perito de la demandada se muestra conforme. La vendedora se opone al entender que no existe tal patología porque los contadores y ahora también el PTR de telefónica está ubicada en la parte exterior del muro fachada que es común de ambas viviendas. Que tales contadores se encuentran en la parte exterior de la fachada y no en el interior se puede apreciar en las mismas fotografías aportadas con el informe pericial de la demandante. No puede obviarse en este punto que la vivienda forma parte de una edificación divida en propiedad horizontal , según consta en la escritura de compravenda. Siendo así la ubicación de los contadores de las distintas viviendas en una determinada zona de la fachada común, de acceso para todos ellos, no puede apreciarse como una deficiencia ni supone incumplimiento de obligaciones contractuales.

Por lo que respecta a la llave de paso de la canalización de agua hacia la piscina, nada dijo la demandada. No obstante, no siendo posible desglosar de la valoración efectuada por uno y otro perito aquélla que corresponde al desplazamiento de este elemento, no es posible conceder indemnización alguna por tal concepto.

De acuerdo con lo razonado, la indemnización que deberá ser abonada por la vendedora demandada es la que se fije en ejecución de conformidad con las bases establecidas en la presente resolución y en relación a las valoraciones efectuadas por los peritos Don. Raúl y Sra. Natalia en sus respectivos informes y que constan unidos en los folios 116 a 123 del T.I y en los folios 40 a 44 del T.II.

CUARTO.-Al ser estimado en parte el recurso y con él en parte la demanda , no procederá hacer especial imposición de las costas causadas en la primera instancia ni de las de la apelación ( artículos 394.1 y 398.2 de la Ley de enjuiciamiento civil )

Fallo

1.Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benedicto y Dª Andrea .

2.Revocar en parte la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sant Boi de Llobregat en fecha 9 de enero de 2012 .

3.Estimar en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Benedicto y Dª Andrea y condenar a M Dos Decoración y Obras, S.L. a abonar a los demandantes la cantidad que se determine cuantitativamente en ejecución de conformidad con el último párrafo del tercero de los fundamentos jurídicos.

4.No se hace imposición de las costas causadas ni en la primera instancia ni en apelación.

Se devolverá al apelante el depósito constituido para recurrir ( apartado 9 DA 15 LOPJ )

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.