Sentencia Civil Nº 405/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 941/2012 de 30 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Puerto Real

Asunto núm 796/2011

Rollo de apelación núm 941/2012

S E N T E N C I A Nº 405/2013

En Cádiz a treinta de julio de dos mil trece.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Milagrosa defendida por la letrado Sra. Dª María Dolores Ruiz Gutiérrez y representada por la procuradora Sra. Cárdenas Pérez, y en el que es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Florian defendido por la letrado Sra. Dª Montserrat Lozano Fernández y representado por el procurador Sr. Hortelano Castro.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 2 de Puerto Real con fecha 27 de junio de 2012 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo la Demanda de Divorcio interpuesto por el procurador Sra. Parra, en representación de Dña. Milagrosa contra D. Florian , representado por el procurador Sr. Iglesias, debiendo declarar y declarado disuelto por Divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con todos los efectos legales inherentes a esa declaración fijando las siguientes medidas definitivas:

1.- La guarda y custodia de la hija menor de edad se atribuye a la esposa, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- En cuanto al régimen de visitas, será el siguiente:

.- El padre podrá estar con su hija dos tardes semanales, que a falta de acuerdo serán martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 h.

.- Fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20 horas del domingo

.- Vacaciones de Navidad. Se dividirán en dos períodos, el primero desde le primer día de vacaciones hasta las 20h del día 30 de diciembre, y el segundo período desde las 20 del día 30 de diciembre hasta las 20 del último de vacaciones escolares.

.- El día de Reyes, cumpleaños de la menor y onomástica de la misma la hija menor estará con el progenitor con el que no esté disfrutando ese período desde las 16h hasta las 20h si el día es lectivo, y si no es lectivo, desde las 11h hasta las 14h.

.- Semana Santa: Se divide en dos períodos, el primer desde la salida del colegio del viernes de dolores hasta las 20h del Miércoles y el segundo período desde las 20h del miércoles hasta las 20h del domingo de resurrección.

.- Carnavales y feria local: Se dividirán en dos períodos iguales, disfrutando cada progenitor de uno de ellos.

.- Vacaciones de verano: (julio y agosto): Se dividirán en quincenas, debiendo disfrutar la misma de modo alterno ambos progenitores.

Las entregas y recogidas de la menor se harán en el centro escolar si así estuviera establecido y en el domicilio materno, entendiendo por este el portal del edificio por las necesidades del padre.

El padre podrá elegir los períodos vacacionales los años pares y la madre los años impares.

3.- Se establece una pensión alimenticia a favor de la hija menor de edad, con cargo al padre, de 230 euros mensuales, debiendo abonarse dicha cantidad por mensualidades anticipadas, mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizándose la misma al alza anualmente conforme al IPC.

En cuanto a los gastos extraordinarios del menor, aquellos que tengan origen médico o farmacéutico no cubiertos por la sanidad pública, habrán de ser abonados por los progenitores por mitad.

Los gastos de origen lúdico o académico acordado por ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial, habrán de abonarse por mitad.

Si no hay acuerdo entre las partes para la realización de los mismos ni autorización judicial que determine su realización, será abonado por el progenitor que determine su realización.

4.- El domicilio familiar, propiedad privativa del Sr. Florian y adaptado a sus necesidades, continuará siendo usado por el mismo.

5.- En cuanto a las cargas del matrimonio, los préstamos personales adquiridos vigente la sociedad de gananciales deberán ser abonados por las partes al 50%.

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de la misma, a fin de que proceda a anotar su partes dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio y, poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase en el Libro de Sentencias.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose acordado prueba, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Según doctrina constante del TC, la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia constitucional que, dirigida en último término a excluir la arbitrariedad, se integra dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE . No obstante, en relación con lo que deba entenderse por motivación suficiente, también ha advertido en reiteradas ocasiones ( SSTC 66/1996 [RTC 199666 ] y 169/1996 [RTC 1996169]) que la exigencia de motivación «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 [RTC 199114 ], 28/1994 [RTC 199428 ], 145/1995 [RTC 1995145 ], 32/1996 [RTC 199632], entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 [RTC 1987174 ], 75/1988 [RTC 198875 ], 184/1988 [RTC 1988184 ], 14/1991 [RTC 199114 ], 154/1995 [RTC 1995154 ], 109/1996 [RTC 1996109], etc.), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del. juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron ( ATC 73/1996 [RTC 199673 AUTO]).

El Tribunal Supremo, apoyándose asimismo en pronunciamientos del TC -por ejemplo, su sentencia 174/87 (RTC 1987174)-, viene admitiendo reiteradamente la motivación por remisión a los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada: en esta línea, podemos citar las sentencias del TS, entre otras muchas, de 24-2-03 (RJ 20032143 ), 25-11-02 (RJ 200210377 ), 8-11-02 (RJ 200210015 ), 21-1-02 (RJ 20021040)..., «pues no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes». Así la S.22 mayo 2000, establece que ( respecto a la fundamentación por remisión) si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 1992 7826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador «ad quem» se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto.

SEGUNDO.-En efecto, en orden al régimen de visitas y estancias, cierto es que el progenitor no custodio tiene una discapacidad física del 78 por ciento, teniendo reconocida una gran invalidez a los efectos de la ley de dependencia, más este imponderable no se evidencia, del modo que pretende la parte apelante, como obstativo al desarrollo normal del régimen de visitas y estancias de la menor Coral que ya cuenta con seis años y que es, además, plenamente consciente, según la información facilitada por su padre y la testigo que depuso en el acto del juicio, de las limitaciones de su padre, pese a lo cual hasta ahora, y sin que consten episodios como el descrito por la apelante en su recurso, se ha desarrollado plena y satisfactoriamente la relación con normalidad sin necesidad de que acompañe una tercera persona, pues como ha señalado Florian en la vista, no realiza aquellas actividades que pudieran ocasionar un riesgo para la menor derivadas de la limitación de su movilidad, lo que evidencia su responsabilidad y sentido común amén de que en muchas ocasiones estará acompañado por su madre, quien ha solicitado ayudarlo en la dependencia .En atención a lo expuesto no puede la Sala sino ratificar el criterio valorativo de la Juez a quo.

El segundo punto objeto de controversia es la atribución del piso de propiedad del apelado. Con independencia de la salvaguarda de los derechos económicos que sobre el piso entienda la parte le pudieran corresponder, lo cierto es que el piso es propiedad del apelado y está adaptado, como puso de relieve una testigo, tanto en la cocina como en el cuarto de baño a la discapacidad del demandado, por lo que supone una excepción importante y justificada al principio de atribución de la vivienda a la hija menor que tiene asegurada la habitación en el piso habitado por su madre.

En orden a la pensión de alimentos, la cantidad fijada, 230 euros, supone dada la contribución que también ha de realizar Dª Milagrosa hacia su hija, cantidad más que suficiente atendida la edad de ésta, 6 años y la carencia de necesidades especiales. No consta que la petición de reducción de jornada, con la consiguiente reducción de salario en un 30 por ciento, tenga una justificación objetivamente necesaria. De otro lado, la distribución de los prestamos personales que se lleva a cabo en un 50 por ciento es totalmente ajustada a derecho al igual que la distribución en igual porcentaje de los gastos extraordinarios.

TERCERO.-La LEC no recoge ninguna excepción al principio general objetivo o del vencimiento en materia de costas en razón a que se trate de un procedimiento con base en el Derecho de Familia, y en este sentido, en principio, le es de aplicación el artículo 394 de la LEC . No obstante ello, cabe apreciar una corriente jurisprudencial que, en la práctica no sigue dicho principio en procedimientos de familia, ya que, no puede perderse de vista la especial naturaleza de este tipo de procedimientos ya que afectan al estado civil de las personas unidas por un vínculo matrimonial y, en consecuencia, no puede ser objeto de regulación privada ni de transacción ( artículo 1.814 del Código Civil ), siendo preceptivo, sin excepción alguna, el pronunciamiento judicial del nuevo estado civil de los litigantes a través de los cauces procesales legalmente previstos. En todo caso, sea cual sea el procedimiento elegido (de mutuo acuerdo o contencioso) quien pretenda una declaración de separación matrimonial, o de disolución del mismo por divorcio, se verá abocado a interposición de la correspondiente demanda, tramitándose el procedimiento legalmente previsto, incluido el recibimiento a prueba a fin de acreditar los hechos esgrimidos; y ello con independencia de su admisión o rechazo por el demandado. Por lo tanto, la referencia a la naturaleza del proceso como justificación para no imponer las costas procesales a la parte vencida, no apreciándose mala fe o temeridad en ninguna de las partes, constituye el criterio mayoritario de la doctrina y jurisprudencia, que es favorable a la no imposición, atendiendo a la naturaleza de la materia objeto de este tipo de procedimientos. Los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.'

Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Milagrosa contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 2 de Puerto Real en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./