Sentencia Civil Nº 405/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 298/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00405/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0004723

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000298 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000279 /2013

Recurrente: LIBERBANK S.A.

Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET

Abogado: JAVIER CALDERON LABAO

Recurrido: Luz

Procurador: MANUEL SUAREZ SOTO

Abogado: JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO

SENTENCIA núm. 405/2014

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA PIÉDAD LIEBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: D. EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA

En Gijón, a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 279/2013, procedentes del Juzgado de primera Instancia número 5 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 298/2014, en los que aparece como parte apelante, LIBERBANK S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Dña. María Isabel Beramendi Marturet, asistido por el Letrado D. Javier Calderón Labao, y como parte apelada, Dña. Luz , representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Suárez Soto, asistido por el Letrado D. José Antonio Ballesteros Garrido.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 4 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Luz frente a LIBERBANK, S.A., y en su virtud:

1.- Declaro nulo el contrato de obligaciones subordinadas suscrito el 11 de junio de 2009 entre las partes, debiendo procede a la restitución recíproca de las cosas en los términos expresados en el fundamento de derecho sexto.

2.- Condeno en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de LIBERBANK, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 17 de diciembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA.

Fundamentos

PRIMERO - Es objeto de litigio la petición de anulación de un contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de la entidad demandada que la demanda basó en la concurrencia de error en la prestación del consentimiento, derivado de la falta o insuficiente información facilitada por la demandada a la actora sobre la verdadera naturaleza jurídica y caracterización del contrato. La sentencia de instancia acoge la pretensión anulatoria y el banco formula recurso de apelación, con una genérica y heterogénea cita de preceptos infringidos, entre los que incluye los artículos 316 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la valoración probatoria; la errónea interpretación de los artículo 1265 y 1266 del CC sobre error como vicio de consentimiento y su calificación como esencial y excusable; los artículo 1311 y 1313 CC para aducir la existencia de la convalidación o confirmación contractual y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre las reglas de la carga de la prueba.

SEGUNDO.- Este Tribunal ya se ha pronunciado anteriormente en relación con la naturaleza y los riesgos de las obligaciones subordinadas en Sentencias de 27 de marzo de 2014 (fundamento jurídico tercero, apartado 2 º) y 14 de abril de 2014 y 9 de junio de 2014 , en las que citábamos entre otras, la Sentencia de la Sección 5ª de ésta misma Audiencia, de 15 de marzo de 2013 , que dice que 'las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación'.

En todo caso, es pacífico que las OBS son consideradas normativamente como 'un producto complejo' que impone una serie de exigencias en orden a su régimen de emisión, información y valoración de su conveniencia e idoneidad en relación con el cliente. Aquella complejidad requiere que, para su comprensión y correcta valoración, concurra una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general, de forma que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario. Y las entidades financieras deben estar en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el producto en el que se indiquen sus características principales, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros. El artículo 79.bis de la LMV, en su número tercero, (antes de la modificación introducida por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre ) establecía que las entidades deben proporcionar a sus clientes, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros de modo que dicha información les permita comprender la naturaleza y riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero ofrecido. Obligación de información que alcanza tanto a operaciones que se produzcan en el momento de la emisión de los valores (mercado primario), como con posterioridad (mercado secundario). En desarrollo de lo previsto en la LMV, el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que presten servicios de inversión (en adelante RD 217/2008) establece que la información sobre los instrumentos financieros que se proporcione a los clientes debe describir su naturaleza y explicar sus características y los riesgos inherentes a los mismos. El artículo 62 del citado RD 217/2008 puntualiza que dicha información debe proporcionarse a los clientes minoristas en un soporte duradero y, finalmente, su artículo 70 determina la información periódica (al menos anual) que debe facilitarse a los inversores. Los números 6 y 7 del artículo 79.bis de la LMV establecen diferentes requisitos respecto a la información que las entidades deben recabar de sus clientes minoristas, respecto a los avisos que deben facilitarles y respecto a las exigencias que deben cumplir en función del tipo de servicio de inversión que les presten. Para la prestación de los servicios financieros de asesoramiento en materia de inversión (emisión de recomendaciones personalizadas a un inversor) y gestión discrecional de carteras, las entidades deben analizar los conocimientos y experiencia de los clientes en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o servicio concreto de que se trate, su situación financiera y sus objetivos de inversión, de forma que les pueda recomendar los servicios de inversión e instrumentos financieros que más les convengan. Esta garantía normativa a favor de los clientes que se denomina comúnmente análisis de idoneidad y es la que mayor nivel de protección aporta a los clientes minoristas. En el caso de que el producto no resulte coherente con los objetivos de inversión y situación financiera del cliente, el intermediario no puede recomendar su contratación. El artículo 72 del RD 217/2008 precisa que, en función del tipo de cliente y del servicio prestado, al analizar los objetivos de inversión del cliente, las entidades deben recabar información referida al horizonte temporal de la inversión, preferencias de asunción de riesgos, perfil de riesgo y finalidad de la inversión y al analizar su situación financiera deben recabar información respecto al origen y nivel de sus ingresos periódicos, sus activos y sus compromisos financieros periódicos, además de la información referida a conocimientos y experiencia. Para la prestación del resto de servicios financieros, las entidades deben analizar únicamente los conocimientos y experiencia de los clientes en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado con la finalidad de evaluar si éstos resultan adecuados para el cliente. Esta garantía normativa a favor de los clientes se denomina comúnmente análisis de conveniencia. El artículo 73 del RD 217/2008 precisa que, en función del tipo de cliente y del servicio prestado, al analizar los conocimientos y experiencia del cliente las entidades deben recabar información referida al tipo de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que el cliente esté familiarizado; la naturaleza, volumen y frecuencia de las transacciones del cliente y el periodo durante el que se hayan realizado y su nivel de estudios y profesión actual o pasada. En ámbitos diferentes al asesoramiento y la gestión discrecional, cuando la entidad considere que el producto o servicio no resulta adecuado para el cliente debe advertírselo antes de prestarle el servicio de inversión. Igualmente, si el cliente no facilita la información necesaria, antes de prestarle el servicio financiero la entidad debe advertirle que dicha decisión del cliente le impide determinar si el servicio o producto es adecuado. En ambos casos, la norma permite continuar con la contratación después de haber realizado las preceptivas advertencias de no conveniencia o de ausencia de evaluación al cliente.

TERCERO .- El Tribunal Supremo ha establecido un criterio jurisprudencial consolidado, a partir de la sentencia del pleno STS de 20 de enero de 2014 , sobre el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto financiero complejo y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato. Insiste en tal criterio en las sentencias de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012 ), 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 . Así la sentencia del 7 de julio de 2014, recurso 892/2012 , señala:

'Según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

Además, en la STS nº 840/2013 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 del RD 217/2008 .

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

CUARTO .- La proyección de los razonamientos que preceden al caso ahora enjuiciado conduce a la confirmación de la recurrida, tanto en las valoraciones probatorias, como en las consecuencias jurídicas que extrae del incumplimiento de los deberes de banco en la comercialización del producto.

Así debe destacarse que para valorar el nivel de información que la demandada prestó a su cliente es relevante el hecho de que la empleada del banco que atendió a la actora declaró en el juicio que ignoraba la formación y ocupación de ésta, respondiendo vagamente sobre el particular. No obstante, insistió en que la actora comprendía perfectamente el funcionamiento de los productos financieros complejos, aludiendo a que con anterioridad había contratado diversos productos de tal naturaleza. Pero, por el contrario, si se analizan los productos que se exponen en el hecho segundo del escrito de contestación a la demanda, al margen de su carácter garantizado o no -sobre lo que debatieron las partes-, se observa que, salvo tres de ellos, se trata de fondos de inversión de la propia sociedad demandada, lo que justifica la explicación ofrecida por la demandante, esto es, que, al igual que cuando anteriormente adquirió OBS, lo hizo siguiendo la recomendación de los empleados de la demandada. Y es que, en suma, no resulta plausible la tesis por la que se presenta a la demandante como una persona avezada en los productos financieros de riesgo que no se puede deducir de la adquisición de productos de una misma entidad, comportamiento que usualmente no realizan los expertos financieros, sino las personas que siguen las recomendaciones y pautas que ofrece aquella entidad por medio de sus empelados. Y esta circunstancia se ve corroborada en la prueba de interrogatorio, que no permite vislumbrar una persona con los conocimientos sobre inversiones financieras y del mercado que permitieran la comprensión del producto objeto de la acción de anulación que se resuelve en esta sentencia.

A partir de la anterior consideración ha de examinarse el proceso de comercialización, en el que destaca la ausencia de cualquier documentación precontractual facilitada a la cliente, pese a que el proceso para la compra de las OBS se inició en febrero y se culminó en el mes de junio. Una vez aprobada la emisión fue citada la demandante a las oficinas del banco, donde, sin solución de continuidad, se le puso a la firma y ésta signó el test de idoneidad, la orden de valores y el resumen de la nota de valores, como documentos buscados para crear la apariencia de una evaluación que no se realizaba y una información que no se facilitaba. Así puede advertirse que en el test realizado se hizo constar que la demandante se encontraba dispuesta a tener una ganancia limitada, pero sin asumir pérdidas, extremo que coincide, y dota de verosimilitud, a la versión ofrecida por la actora, según la cual habría solicitado un producto seguro, sin asumir riesgo alguno. No se explica, más que con la invocación de ignotos programas informáticos, cómo el resultado de la evaluación fue 'arriesgado' y se le recomendaron productos complejos y de riesgo elevado, lo que es abiertamente contradictorio con la expresada voluntad del cliente. En este punto la empleada se limitó a señalar que se trata de un proceso objetivo, aprobado por la CNMV, pero no se alcanza a comprender como en el proceso de asesoramiento que se le estaba realizando a la demandante, ante la expresa indicación de que no deseaba sufrir pérdida alguna con la inversión, aquella persona no desechó la oferta de un producto que carecía de aquella garantía o, al menos, reforzó la explicación en tal sentido, haciendo constar, expresa y documentadamente, que el cliente admitía aquel riesgo. Por el contrario, la empleada del banco declaró en el juicio que acto seguido que la demandante había firmado la orden de suscripción y el resumen de la nota de valores, conjunto de documentos que se le presentaron a la firma y que no permite descubrir, con el nivel de conocimientos de la actora, los riesgos que comportaban las OBS, pues se consignan en la segunda de las hojas del expresado resumen, sin llamada o especificación alguna, mientras que en la orden de suscripción se omiten por completo. Y no resulta creíble en absoluto, lo que desvirtúa por completo la credibilidad de su testimonio, que la empleada fuera leyendo con la actora la totalidad de aquella documentación, dando una explicación que no puede tenerse como realizada.

Es evidente, a partir de lo expresado en los fundamentos anteriores, que el banco incumplió sus deberes de asesoramiento, información y demás mecanismos legales de protección del cliente. Pero ha de de examinarse si concurrió el vicio del consentimiento ( art. 1261 y 1266 CC ) que se aduce para procurar así la anulación del contrato, esto es, si existió una representación falsa sobre la naturaleza y riesgos del contrato. Pero a tal efecto no es útil, como postula la entidad bancaria, determinar si la adquisición era conveniente, en virtud de una anterior contratación de productos similares, pues lo relevante es determinar si la actora tenía un conocimiento suficiente sobre las obligaciones subordinadas y de riesgos asociados que entrañaba.

Ciertamente la demandante había adquirido con anterioridad fondos de inversión, acciones y OBS. La actora ofreció como explicación que ignoraba que tales productos representaran riesgo alguno, alegación que puede considerarse probada exclusivamente a partir de tal manifestación. Pero, en sentido contrario, tampoco puede erigirse tal hecho como demostrativo de que la actora conocía la naturaleza y riesgos de las OBS, máxime cuando con anterioridad no habían experimentado problema alguna, mientras que la situación de solvencia de la entidad era al momento de comercializar en 2009 las OBS muy distinto y peor que el existente cuando compró en la anterior ocasión. Y ese desconocimiento se evidencia en el mismo hecho de que la empleada de la demandada, en que ésta funda esencialmente su recurso, expuso cómo hubo de explicarle el producto ante el desconocimiento que del mismo tenía la actora, lo que evidencia sin duda que las condiciones personales de ésta no permitían excluir la existencia del vicio invocado.

De ese conjunto de elementos ha de concluirse que concurre en la prestación del consentimiento un error que de ser calificado esencial y excusable, remitiéndonos en este punto a lo señalado en las sentencias antes citadas.

QUINTO .- La alegación sobre la confirmación de contrato pretendida tampoco puede prosperar, sobre la base alegada en el recurso de que han pasado más de seis años (realmente, transcurrieron cuatro años hasta la presentación de la demanda) desde la suscripción sin que mostrase reparo alguno, y mucho menos mientras venía recibiendo intereses puntualmente.

Como ya indicamos en nuestra Sentencia de 11 de abril de 2014 , con cita de las Sentencias de la Sección 5ª, de 4 de julio y 26 de diciembre de 2013 ciertamente, el art. 1.313 del C. Civil establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 del Código Civil , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del Código Civil referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1.311 del C. Civil , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de julio de 2006 , ha señalado que el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación.

Es decir, no hay que perder de vista que en nuestro ordenamiento el acento de la confirmación tácita se pone en la voluntad, aunque ésta no pueda más que presumirse del legitimado para anular el contrato, pues como literalmente dispone el art. 1.311 del Código Civil , la confirmación tácita ha de inferirse de un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a la acción. En consecuencia, la presunción de esa voluntad no puede predicarse sin más, en abstracto, sino que ha de ser fruto de una labor interpretativa que tenga en consideración todas las circunstancias concurrentes y, sobre todo el interés que el legitimado pudiera tener en el momento de realizar dicha conducta en el mantenimiento del contrato, pudiendo presumirse de actos que supongan un provecho del contrato viciado, pero no de aquellos otros actos, como el percibo previo de interés, implica necesariamente una voluntad confirmatoria. Y, en este contexto, sus actuaciones no pueden implicar aquiescencia con el contrato viciado, ni un interés en el mantenimiento en la eficacia del mismo, cuando no eran cabales conocedores del contrato y sus consecuencias.

SEXTO .- Impugna igualmente el banco demandado los efectos de la declaración de nulidad del contrato. El artículo 1303 del Código Civil establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', artículo que ha de aplicarse tanto en los casos en que se produzca una nulidad relativa del contrato, como en el caso en que se trate de una nulidad absoluta (entre muchas: sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2012 ). La jurisprudencia ha señalado que el régimen específico de los arts. 1303 a 1308 CC puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas derivados de la nulidad contractual ( STS de cinco de marzo de 2010 , entre muchas), pues, como señala la sentencia de 15 de enero de 2010 'la restitución recíproca contemplada en el citado art. 1303 CC puede tener unos límites racionales similares a los reconocidos para algunos casos de resolución contractual'. Es menester, para resolver la controversia, atenderse a la finalidad de la norma. En este sentido, la sentencia de 10 de diciembre de 2010 que 'la jurisprudencia ha sido reiterada en un sentido de que 'el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto...', como dicen las sentencias de 11 de febrero de 2003 y 6 de julio de 2005 y lo reiteran las de 22 de abril de 2005 y 23 de junio de 2008 . ...Y matiza la doctrina que la indemnización alcanza al interés negativo o 'interés de confianza' que resulta de cotejar la situación en que estaría la parte perjudicada si no hubiese celebrado el contrato o hubiese conocido desde el principio su invalidez, con la situación actual en que se encuentra ahora, sin que alcance al llamado interés positivo que resulta de comparar la situación provocada por la invalidez, con la que existiría si hubiese habido validez y cumplido los efectos del contrato.'

Con la perspectiva indicada, no existe motivo para excluir el supuesto enjuiciado del régimen ordinario que contempla el art. 1303 CC , lo que comporta la desestimación del recurso formulado.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , debe imponerse las costas procesales al recurrente que ha visto desestimada todas sus pretensiones del recurso de apelación.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S.A. contra la Sentencia de 4 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón en los autos de Procedimiento Ordinario número 279/2013 y, en consecuencia, SE CONFIRMAla citada resolución en todos sus térmi nos, con imposición de las costas de esta instancia a la entidad apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.