Sentencia Civil Nº 405/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 432/2013 de 01 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 432/2013 - 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 969/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SANTA COLOMA DE GRAMENET

S E N T E N C I A N ú m. 405

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a uno de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 969/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Santa Coloma de Gramenet, a instancia de SANTANDER CONSUMER, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A. contra D. Hipolito , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de mayo de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por la entidad SANTANDER CONSUMER, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A. , representada por el procurador D. LUIS GARCIA MARTINEZ y defendida por el letrado D. CESAR GARCIA BALLESTER, contra D. Hipolito , representado por el procurador D. ALBERTO ASENSIO MALO y defendido por el letrado D. JOSE SABAN TORRES, debo declarar y declaro haber lugar a la misma y condenar a la demandada a pagar a la actora, la suma de ONCE MIL CUATROCIENTOS SEIS EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO de principal, más los intereses correspondientes a dicha cantidad según fundamento jurídico tercero.

Y que ESTIMANDO la demanda reconvencional formulada por D. Hipolito , debo declarar y declaro haber lugar a la misma, en cuanto a la petición subsidiaria.

No procede hacer expresa imposición de costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de junio de 2014 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO. -En el presente pleito, que deriva de un procedimiento monitorio precedente, la actora, SANTANDER CONSUMER, E.F.C., reclama a D. Hipolito , la suma de 11.406€, más los intereses de demora calculados al tipo pactado. Alega para fundar esta pretensión que en fecha 7.4.2009 las partes ahora litigantes suscribieron un contrato de financiación a comprador de bienes muebles por el que el demandado reconocía adeudar un total de 13.822'80€, que debían ser devueltos mediante el pago de 60 cuotas de 230'38€ cada una, y que el demandado dejó de atender las cuotas correspondientes a las mensualidades agosto de 2009 (que abono sólo en parte) hasta mayo de 2010, adeudando por este concepto en total 2.272'3€, por lo que la actora, según lo pactado, dio por vencido anticipadamente el préstamo, reclamando junto con aquélla la cantidad de 9.134'59€, correspondiente al capital pendiente de vencimiento en ese momento, lo que totaliza la cantidad a cuyo pago interesa sea condenado del demandado.

El demandado si bien reconoce la suscripción del contrato de financiación y el impago de las cuotas señaladas en la demanda, opone a dicha pretensión pluspetición, alegando: (a) que en la ejecución derivada del monitorio precedente, que fue declarada nula, se le embargaron 430'78€, que fueron percibidas por la demandante, por lo que dicha suma ha de ser deducida de la cantidad reclamada. (b) improcedencia de la reclamación de 9.134'59€ de capital pendiente, ya que la entidad financiera no ha observado las formalidades precisas para el vencimiento anticipado del préstamo, que precisa una comunicación recepticia al deudor. Y, a su vez, formula reconvención y, alegando que se trata de un contrato de adhesión celebrado con un consumidor en el que se prevé un interés de demora del 24%, que considera desproporcionado y abusivo, teniendo en consideración lo dispuesto en el art- 19.4 de la Ley del Crédito al Consumo y la legislación de defensa a los consumidores y usuarios, solicita se dicte sentencia por la que se declare abusiva, y por ello nula, la cláusula contractual, de manera que no podrá cobrarse nada por el concepto de interés de demora; subsidiariamente, y para el supuesto de que no se estime la petición anterior, interesa que por SSª sea moderada con un tope máximo del 10%, resultado de multiplicar por 2'5 veces el interés legal del dinero aplicable en el año 2009, (de acuerdo con la subsanación de error puesta de manifiesto en la audiencia previa).

La demandada reconvencional se opone a dicha pretensión alegando que el tipo de interés moratorio no puede considerarse abusivo; subsidiariamente, alega de que considerarse así por el juzgador, se proceda a su moderación, ya que esta facultad moderadora está expresamente prevista en el art. 11.2º de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Inmuebles , al amparo de la cual se celebró el contrato.

En el acto de la audiencia previa la actora modifica la petición relativa a la condena al pago del interés moratorio pactado, y, manifestando adaptar su petición a las previsiones de la Ley de Crédito al consumo, solicita se condene el interés de demora se calcule al tipo resultante de contar 2'5 veces el interés legal del dinero.

La sentencia de primera instancia estima la demanda y condena al demandado al pago de la suma de 11.406'89€, más los intereses de demora computados al tipo del 2'5% del interés legal del dinero desde el incumplimiento de la obligación, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia y estima la demanda reconvencional en cuanto a la petición subsidiaria. Todo ello sin una especial imposición de las costas.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada-actora reconvencional, y la impugna en todos sus pronunciamientos, de modo que el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera, y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO. -El demandado opone a la reclamación principal la excepción de pluspetición, que la sentencia desestima íntegramente, pronunciamiento que ha de ser confirmado, y ello por los siguientes fundamentos:

(a) Impugna el demandado por error en la valoración de la prueba la desestimación de la petición de reducción de la cantidad reclamada en 430'98 €, que, según alega aquél, fueron pagadas a la actora en virtud del embargo de su sueldo acordado en la ejecución del procedimiento monitorio que fue declarada nula. El motivo de impugnación no puede prosperar.

Así es, el demandado acredita que en las nóminas correspondientes a las mensualidades de junio a diciembre de 2011, ambos inclusive, le fueron retenidos un total de 661'78€ en concepto de embargo, mas en dichos documentos no consta ni el Juzgado ni el procedimiento a que responde dicho embargo. Por otra parte, tras la declaración de nulidad de la ejecución se dictó Decreto por el que se acordaba la devolución al Sr. Hipolito de la cantidad de 230'93€, obrante en la cuenta de consignaciones del Juzgado y procedentes del embargo de su salario en la empresa Investigación y Desarrollo Cosmético S.L.; pero no queda probado que el Juzgado haya entregado la diferencia a la parte actora, ni que en la cuenta del Juzgado esté depositada a disposición de la misma dicha suma. Al demandado le correspondía, de acuerdo con el art. 217.3 LEC , la carga de la prueba del hecho del alegado pago -negado por la actora-, teniendo, además, disponibilidad para obtenerla, por lo que, siendo la prueba aportada insuficiente (en esta segunda instancia ni siquiera se intenta su prueba, proponiendo la documental inadmitida en la primera instancia), la alegación de pago no puede ser acogida.

(b) Indiscutida la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, el demandado mantiene, en un motivo de oposición cuya desestimación ahora impugna, que no procede la reclamación del capital pendiente de pago por vencimiento anticipado al no haber comunicado el acreedor al deudor su voluntad de dar por vencido anticipadamente el préstamo. La impugnación no puede prosperar, por cuanto, como ya dijo este tribunal en la sentencia de fecha 26.5.2014 , en un supuesto trasladable al caso de autos: 'La Ley de Enjuiciamiento Civil no exige la previa notificación al deudor del vencimiento anticipado , pues únicamente para la ejecución en los supuestos previstos en el art. 572.2 'por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado' se exige la previa notificación al deudor y al fiador, no del vencimiento anticipado , sino de la 'la cantidad exigible resultante de la liquidación'. En este mismo sentido, entre otras muchas resoluciones, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 3ª, de 4 de marzo de 2011 señala que 'El primer motivo insiste en la nulidad radical inherente a la falta de notificación previa del saldo deudor resultado de la liquidación y vencimiento anticipado del contrato en virtud del habitual pacto de liquidez contenido en la póliza y que quedó expresamente aceptado. El motivo se rechaza porque es reiterada, pacífica y conocida la Jurisprudencia seguida mayoritariamente por las Audiencias Provinciales y ésta de Granada no es una excepción, (por todas Auto de 24 de septiembre de 2010 de esta misma Sección Tercera ), la de excluir la necesidad de notificación a la prestataria (sociedad demandada) cuando de pólizas de préstamo se trata por la facilidad de determinar y conocer el saldo deudor desde simples operaciones aritméticas y al margen de las propias comunicaciones bancarias de saldos...'. Así ha sido mayoritaria - aunque no unánime- la doctrina del Tribunal Supremo que equipara el arrendamiento financiero al préstamo ; así, en las sentencias de 8 de julio y 11 de diciembre de 2008 se dice textualmente: 'en el arrendamiento financiero la exigibilidad del precio del arrendamiento surge desde el momento mismo de la firma aunque se establezcan cuotas periódicas de amortización, por lo que producido el impago en los términos pactados, la liquidez de la deuda se consigue mediante una sencilla operación aritmética, al igual que sucede con el préstamo en que se haya pactado su amortización a plazos' ( STS de 7 abril 2000 , con cita de otras en el mismo sentido , así como las de 8 mayo 2001 y 3 mayo 2002 ). Por ello, esta Sala ha considerado que cuando para determinar la cantidad debida sea suficiente una simple operación aritmética posterior, debe considerarse que la obligación es líquida ( STS de 21 julio 2005 y las allí citadas).

Por otra parte en cuanto a vencimiento anticipado debe expresarse que en el contrato suscrito entre las partes venía previsto el mismo, sin que sea precisa la notificación a la que se alude, cuando las propias prestatarias conocen su existencia, obviamente el impago y por tanto su operatividad.

Por tanto, a los efectos del proceso ordinario, que no cabe confundir con el de ejecución, no se requiere, salvo expreso pacto en el contrato, la notificación del vencimiento anticipado . Como ha señalado el A. 26 febrero 2009, de la secc. 16ª de esta misma Audiencia Provincial, 'el requisito de la notificación del vencimiento anticipado al deudor es superfluo, por la sencilla razón de que el mismo ya tiene conocimiento, o puede tenerlo, de que dicho vencimiento puede producirse, de modo que, al dejar de pagar, conoce o puede conocer que la entidad prestamista está autorizada a dar por vencido el préstamo Evidentemente, si no existe la falta de pago no existirá el derecho al vencimiento anticipado. Pero será a las deudoras a quienes corresponderá, en su caso, alegar y acreditar el pago'. '.

En definitiva, la impugnación decae, debiendo confirmarse el pronunciamiento por el que se condena al demandado al pago de la suma de 11.406€.

TERCERO.-Impugna, asimismo, el recurrente la estimación de la reconvención en su pretensión subsidiaria, solicitando su revocación y su estimación en la pretensión principal, esto es, que se declare nulo el interés moratorio pactado por abusivo y desproporcionado, dejando sin efecto su aplicación, teniendo en cuenta que el juzgador no puede integrar el contrato haciendo funciones moderadoras de su aplicación.

En primer lugar es preciso indicar que, si bien la modificación de la pretensión contenida en la demanda respecto de la condena al pago al interés moratorio pactado supone un allanamiento parcial a la petición articulada subsidiariamente en la reconvención, ello no supone que se excluya o se deje sin contenido la petición principal instada en la misma; ya que, los términos de la controversia quedan fijados en los términos establecidos en los escritos de demanda y contestación y no pueden ser alterados con posterioridad, de manera que el art. 426 LEC permite a las partes efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario, aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones y añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, siempre y cuando no se alteren sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas. En el supuesto de autos la modificación introducida por la actora en la audiencia previa, ha de limitar su alcance al dicho allanamiento a la pretensión subsidiaria de la reconvención, ya que de otra manera supondría una alteración de los términos del debate, que no puede dejar sin contenido la pretensión principal, tanto más cuanto al contestar a la reconvención se opuso a la misma solicitando su desestimación, y podría incluso comportar un fraude procesal.

Así pues, este tribunal ha de entrar a resolver acerca de la posible nulidad de la cláusula relativa al interés moratorio, por su carácter abusivo, para lo cual es preciso partir de que no ha sido discutida la condición de consumidor del demandado ni tampoco ofrece dudas el carácter de adhesión que tiene el contrato de préstamo mercantil que nos ocupa y, por consiguiente, que sus cláusulas no fueron negociadas individualmente sino impuestas por la entidad de crédito.

En el supuesto de autos el contrato, suscrito en 6.4.2009 (fecha en que el interés legal del dinero estaba fijado en porcentaje del 4%), contempla un interés remuneratorio al tipo del 8'73% nominal anual ((TAE 9'35%) y un interés moratorio del 24% anual.

El art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo (20.4 en la ley actual), que utiliza como parámetro la parte demandada recurrente, no es aplicable al caso ni siquiera por analogía (el descubierto en cuenta supone más una concesión tácita de crédito que el incumplimiento de una obligación convencional, por lo que se trata de una hipótesis no estrictamente equiparable a la del incumplimiento de unas obligaciones de pago establecidas en el momento de contratar), pero no podemos obviar ni el criterio compensatorio y redistributivo que inspira aquella norma ni su valor como elemento orientador.

A este respecto este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas resoluciones, entre ellas la sentencia 24.1.2013 (R 47/12 ) en la que se argumentaba: 'El punto 1 del Anexo de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, menciona como abusivas las 'cláusulas que tengan por objeto o por efecto: [...] q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor [...]'. A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva, 'no vincularán al consumidor', en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y [los Estados miembros] dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.'

En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas incluidas en los contratos está garantizada en los arts. 8 b , 29.1 h y 80 a 89 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (ley 7/1995 sobre el contrato de crédito al consumo, derogada por la ley 16/2011 de 24 de junio, en vigor desde el 25.9.2011, cuya DT dispone su aplicación a 'los contratos de crédito en curso'), del que excluimos la aplicación del art. 83, conforme a la STJUE. Así: el art. 80.1 c del Real Decreto Legislativo dice que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos(...) c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas'; el art. 82 establece que se consideran cláusulas abusivas 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' y añade que 'el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato' y que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'; este mismo precepto establece que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa' y que 'en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; b) limiten los derechos del consumidor y usuario; c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato'.

El art. 87 aclara que son abusivas por falta de reciprocidad 'las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contrarias a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular [...] 6 ... la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'; el art. 88 dice que son cláusulas abusivas sobre garantías las que supongan '1. La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido' y el art. 89 considera como cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato, '5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación' y '7. La imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo '.

El art. 83, en la parte que persiste, establece las consecuencias: 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas' y no podemos llevar a cabo ningún proceso de integración, a la vista de la repetida doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en la medida en que la cláusula de intereses moratorios determina, per se, una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada, por lo que deberemos declarar su total ineficacia.

Hay que tener en cuenta que estos mismos principios vienen contenidos en los art. 112-2, 123-2, 251-6.3 I 331-5 de la Ley catalana 22/2010, del 20 de julio, del Codi de consum de Catalunya'.

Ello nos lleva a la necesidad de fijar los parámetros con que debe realizarse el juicio de abusividad debiendo partirse de que el interés moratorio deberá ser calificado de abusivo y por consiguiente nulo en la medida en que suponga 'la imposición de una indemnización desproporcionadamentealta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' ( artículo 85.6 LGDCU ).

La calificación de los intereses como sanción abusiva no puede hacerse limitándonos a su tipo objetivamente considerado, esto es al tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de la relación más o menos proporcionada que guarde con las restantes coordenadas del contrato (principalmente con el tipo de interés remuneratorio pactado) y del contexto económico en que se enmarca (el índice de referencia más habitual en los contratos de interés variable, el euribor, se forma en atención al precio del dinero en el mercado interbancario de ámbito europeo), sin perder de vista que la pena de morosidad cumple una triple función: resarcitoria (indemnizar al prestamista acreedor por la pérdida de beneficio que sufrirá debido al incumplimiento de su deudor), conminatoria (estimular el cumplimiento de las obligaciones) y disuasoria (desalentar el incumplimiento del prestatario). Así, como indica la doctrina del TS (entre otras S 2.10.2001), no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación asumida por el deudor: el pago en las fechas señaladas; y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora, en consecuencia, debido su naturaleza sancionadora, es lógico que dicha cláusula moratoria sea más onerosa y se establezca un tipo de interés más elevado.

En definitiva, la abusividad de una cláusula, en el caso de un determinado interés moratorio, ha de analizarse desde la perspectiva de la proporcionalidad, teniendo en cuenta que: (1)) para determinar el carácter o no abusivo de una cláusula ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o serviciosde que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentesy demás cláusulas contractuales, según señala el referido art. 4.1 de la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en relación con el art. 10.bis.1 LGDCU , actualmente art. 82, y (2) que es trasladable aquí la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por todas pueden citarse la Sentencia de 7 de marzo de 1.998 , que a su vez cita las de 29 de septiembre de 1992 , 10 de junio de 1940 , 6 de julio de 1941 y 1 de febrero de 1957 ) de acuerdo con la cual, para calificar de usurario el préstamo ha de atenderse al momento de la perfección del contrato,por ser en el que otorgándose el consentimiento puede estimarse si éste estaba o no viciado, siendo la de ese momento la realidad social que ha de contemplarse y no la vigente cuando se pretende que el contrato tenga efectividad, pues otra cosa implica infracción de los artículos 2.3 y 3.1 del Código Civil .

No hay un criterio normativo directo que establezca la medida de lo que debe entenderse por intereses de demora adecuados en operaciones de préstamo, crédito o similares, rigiendo únicamente el criterio genérico de la proporcionalidad, ex art. 85.6 del R.D.L 1/2007 , si bien no podemos obviar el interés orientador que pueden tener al respecto, ante la ausencia de normas directas, las referencias normativas indirectas. Nos encontramos con diversos supuestos; así: a) los intereses moratorios tributarios que establece cada año la Ley de Presupuestos, añaden un punto o un punto y medio sobre el tipo de interés legal; b) los intereses moratorios procesales del artículo 576.1 LEC , sólo aplicables a las deudas declaradas en título judicial, establecen dos puntos por encima del interés legal o del convencional; c) el interés moratorio de las entidades aseguradoras ( art. 20 LCS y art. 9 LRCSCVM ) se establece en el tipo legal incrementado en su mitad y sólo a partir de los dos años por razones sancionatorias se fija en el 20%,; d) el interés moratorio en operaciones comerciales (Ley 3/2004) si no hay pacto, será el interés de operaciones de activo del Banco Central Europeo más 8 puntos. En todo caso, parece conveniente partir de determinados parámetros a efectos de seguridad jurídica: el tipo base y el momento de referencia. En cuanto al tipo base, se puede contemplar, y así lo hace un buen sector de la jurisprudencia, la tasa anual de equivalencia, en los supuestos en que conste, (TAE) que comprende no sólo el interés remuneratorio sino también las comisiones y gastos que debe asumir el prestatario, para, a partir de ahí, establecer el umbral de lo abusivo, y sin dejar de considerar las característica de la operación concreta y las circunstancias de los intervinientes, en particular de los prestatarios, pues no es lo mismo aquellas que están provistas de medidas de garantía que representan un menor riesgo para el prestamista y por lo general tienen unos intereses ordinarios menores que aquellas otras que suponen más riesgo y que permiten una mayor onerosidad de tales intereses y de los devengados por incumplimiento.

Si tenemos en consideración los diversos parámetros que se han barajado, no podemos obviar que se trata de un préstamo personal sin otra garantía que las personales de los propios prestatarios, pero tampoco puede obviarse que la póliza de préstamo recoge una cláusula de intereses moratorios que se presume no negociada individualmente ( art. 82.2 inciso 2, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , a contrario) y que al tiempo de concluirse el contrato el interés legal estaba en el 4%, por lo que el aquí pactado alcanza el sextuplo del interés legal vigente al momento de concluirse el contrato y se acerca al triple del remuneratorio pactado. Teniendo en consideración la doctrina expuesta y los indicados parámetros, el tipo de interés moratorio pactado ha de ser considerado abusivo, lo que ha de comportar la estimación del recurso en este particular, procediendo la declaración de la nulidad de la cláusula denunciada, estimándose la reconvención en este extremo.

Ahora bien, conforme a lo prevenido en el art. 83 del TR LGDCU la consecuencia de que se declare abusiva la la cláusula que establece el interés de demora es su nulidad de pleno derecho y que se tenga por no puesta. Cierto es que el apartado 2 del citado art. 83 dispone que 'A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario', pero no lo es menos que la STJUE de 14 de junio de 2012 establece un sistema de reacción y sanción completamente distinto, al no contemplar ni permitir medida alguna de moderación o integración. Tras recordar la sentencia que la falta de vinculación al consumidor de una cláusula abusiva es una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, declara en su apartado 65 'Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado art. 6 ( de la Directiva) resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas de Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible'. El punto 69 da razones para sostener esta solución por cuanto 'la mencionada facultad (de moderación) contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales'. Concluye la sentencia, en la resolución de la segunda cuestión prejudicial planteada, declarando en su punto 71: 'Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.'

Es decir, que la consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula, en este caso la que establece los intereses de demora, es la expulsión del ámbito del contrato, sin posibilidad de integrarla ni de moderarlos. El contrato queda sin intereses de demora pactados, por lo que, habiendo incurrido el demandado en mora, lo que procede, 'en defecto' de pacto (válido) es que el interés de demora sea el legal, conforme a lo prevenido en el artículo 1108 C.Civil .

En definitiva, y estimando en parte el recurso de apelación, la sentencia recurrida ha de ser revocada únicamente en el sentido de que los intereses de demora que correspondan se computarán al tipo de interés legal del dinero, sin perjuicio de los intereses resultantes de la aplicación del art. 576 LEC .

CUARTO.-Siendo parcial tanto la estimación de la demanda (no se estima la pretensión relativa a los intereses de demora como se articuló en la demanda, ni siquiera en los términos en que se solicitó en la audiencia previa) como la de la reconvención (no se estima la petición de que no se aplique interés alguno de demora), y de conformidad con lo establecido en el art. 394.2 LEC , no procede efectuar una especial declaración sobre las costas devengadas en la primera instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Idéntico pronunciamiento procede respecto de las costas de esta alzada, al haber sido estimado, al menos en parte, el recurso de apelación ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMANDO en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hipolito contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2013 dictada en el procedimiento ordinario núm. 969/12 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Santa Coloma de Gramenet, SE REVOCA PARCIALMENTEla indicada resolución en el sentido de que los intereses moratorios a cuyo pago se condena al citado apelante se computarán al tipo del interés legal del dinero, confirmándola en sus restantes pronunciamientos.

No se efectúa una especial declaración sobre las costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.