Sentencia Civil Nº 405/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 103/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 103/2014-2ª

JUICIO ORDINARIO Nº 527/2013

JUZGADO MERCANTIL Nº 8 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 405/14

Ilmos. Sres. Magistrados

DON JUAN F GARNICA MARTÍN

DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

DOÑA BLANCA TORRUBIA CHALMETA

En Barcelona a quince de diciembre de dos mil catorce.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 527/2013 ante el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, a instancia de Doña Mónica Ribas Rulo, procuradora de los tribunales y de Don Sebastián y Doña Inmaculada , contra BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., representado por el procurador de los tribunales Don Ignacio López Chocarro, sobre nulidad de condición general de la contratación.

Penden las actuaciones ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procurador de los tribunales Doña Mónica Ribas, en nombre y representación de Inmaculada y Sebastián y declaro la nulidad de la cláusula 1ª del contrato de 22 de noviembre de 2007 suscrito entre las partes, sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. La parte demandada presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 3 de diciembre de 2014.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Los demandantes interpusieron demanda de nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad de los intereses (cláusula suelo), incluida en el contrato privado suscrito entre las partes el 22 de noviembre de 2007 (pacto primero, apartado j/), que modificaba parcialmente la escritura pública de préstamo hipotecario firmada el 15 de octubre de 2002 por las mismas partes. Asimismo la parte actora solicitó se condenara a la demandada BBVA a la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula.

En la audiencia previa la demandada manifestó que, en aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , había retirado la cláusula suelo impugnada, mostrando su conformidad la parte actora en que se había producido la satisfacción extraprocesal de la pretensión de nulidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Precisamos, en cualquier caso, que la cláusula no estaba directamente afectada por aquella sentencia, dado que el contrato fue suscrito por CAIXA DŽESTALVIS DE SABADELL, que se integró en UNNIM BANC S.A.U., entidad que posteriormente fue absorbida por BBVA.

Limitado el objeto del procedimiento a la restitución de las cantidades abonadas por los prestatarios, dicha pretensión fue desestimada en sentencia, atendido el criterio sentado por el Tribunal Supremo en la ya mencionada sentencia de 9 de mayo de 2013 .

La parte actora recurre en apelación la sentencia, insistiendo en la condena a la restitución de las sumas pagadas en aplicación de la cláusula suelo. La demandada se opone al recurso e interesa se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Este tribunal ya se pronunció en su Sentencia de 16 de diciembre de 2013 (Roj: SAP B 14242/2013 ) sobre la cuestión que plantea el recurso, en una decisión en la que no existió unanimidad entre los componentes de la Sala. La decisión de la mayoría en aquella ocasión fue partidaria de hacer aplicación de lo establecido en el artículo 1.303 CC y extender los efectos de la nulidad de forma retroactiva, apartándonos del criterio establecido en la STS 241/2013, de 9 de mayo .

Sin embargo, a partir de la sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), hemos variado nuestro criterio debido a cambios en la composición subjetiva del tribunal, que han motivado una nueva reflexión acerca de esta cuestión, en la que a fin de primar la seguridad jurídica optamos por seguir el mismo criterio mantenido en la STS de 9 de mayo de 2013 , ante la disparidad de los criterios adoptados por Juzgados y Audiencias Provinciales al resolver acciones individuales. En definitiva estimamos que no existe razón para que la respuesta procedente a esta cuestión en el ámbito de las acciones individuales pueda ser distinta a la que el TS le ha dado en el ámbito de las acciones colectivas. No resulta lógico que una misma situación jurídica merezca una respuesta judicial distinta según cuál sea cauce procesal seguido para lograr su protección.

La citada sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 dice en el punto décimo lo siguiente: ' No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.'

La Sentencia de referencia no desconoce que, como regla general, la ineficacia de los contratos ' exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásicaquod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'(apartado 283). Sin embargo admite la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad, 'ya que la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad'( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 )(apartado 291).

En concreto, la irretroactividad de la sentencia, en el sentido de que la nulidad de la cláusula no afecta a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ' ni a los pagos ya efectuados en la fecha de la publicación'(apartado 294) ,lo justifica el Tribunal Supremo por las siguientes circunstancias que enumera en su apartado 293:

a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España'[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable'.

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.

k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas'.

Circunstancias todas ellas que entendemos concurrentes en el presente caso, incluso el riesgo señalado en último lugar (letra k), que no es asociado por el TS con el tipo de acción ejercitada -colectiva o individual- sino con la habitualidad de la cláusula y con la extensión de la doctrina jurisprudencial a multitud de contratos.

En consecuencia, debemos confirmar la sentencia del juzgado.

TERCERO.- Atendidas las dudas de derecho suscitadas y la disparidad de criterios judiciales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Sebastián y Doña Inmaculada contra la sentencia de 18 de diciembre de 2013 , que confirmamos, sin imposición de las costas de esta instancia.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.