Sentencia Civil Nº 405/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 254/2013 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 405/2014

Barcelona, seis de junio de dos mil catorce

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo n.254/2013

Divorcio ,n.590/2010

Procedencia: Juzgado de Primera Instancian. 3 Igualada

Apelante: Tania

Abogado: Jesús Galán Galán

Procuradora: Arantzazu Armisen

Apelante: Valentín

Abogado: Pablo Cristobal González

Procurador: José Castro Carnero

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 20-7-2012 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Estimar parcialmente la demanda presentada por Dña. Tania frente a D. Valentín , sin hacer expresa imposición de costas y, en consecuencia:

1.- Declaro la disolución del matrimonio por divorcio de Dña. Tania y D. Valentín , con los efectos inherentes a esta declaración, concretamente la revocación de consentimientos y poderes otorgados.

2.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad, Ángel Daniel a Dña. Tania , continuando compartida la potestad parental por ambos progenitores.

3.- Establezco un régimen de visitas a favor del padre, a fin de que éste pueda relacionarse con el hijo menor de edad, consistente en:

a) Fines de semana alternos. Desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo realizarse las recogidas y entregas del menor en el domicilio de la madre, ya sea directamente por el propio progenitor o por terceras personas, como la madre del demandado, u otro familiar designado al efecto.

b) Vacaciones escolares de verano. Durante el período vacacional de verano, cada uno de los progenitores tendrá derecho a tener al hijo menor en su compañía durante quince dias seguidos, suspendiéndose el régimen ordinario durante esos quince días , y procurando ambos facilitarse el disfrute de dicho período. Corresponderá a la madre escoger el período durante los años pares y el padre durante los años impares. Las entregas y recogidas del menor deberán realizarse en el domicilio de la madre, ya sea directamente por el propio progenitor o por terceras personas designadas al efecto, como la madre del demandado, u otro familiar.

c) Vacaciones escolares de Navidad. Las vacaciones escolares de Navidad serán las que en cada año vengan establecidas por el centro escolar donde el hijo curse sus estudios. Dichos periodos vacaciones se dividirán en dos fracciones iguales, el primer período desde las 10:00 horas del sábado tras el comienzo de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 18:00 horas;y el segundo período, desde el 31 de diciembre a las 18:00 horas hasta las 10:00 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación del curso escolar. Cada uno de los progeenitores estará con el hijo una de estas mitades, alternando ambos en su disfrute de forma sucesiva cada año, correspondiendo a la madre la primera mitad en los años en que la navidad recaiga en año par y la segunda mitad al padre; y correspondiendo al padre la primera mitad en los años en que la navidad recaiga en año impar y la segunda mitad a la madre.

d) Vacaciones escolares de Semana Santa. El periodo vacacional escolar de Semana Santa se dividirá en dos mitades, correspondiendo a cada uno de los progenitores estar con el menor una de estas mitades, alternándose ambos en su disfrute cada año. Se establece que el primer periodo transcurre desde las 10:00 horas del primer lunes siguiente al primer día de vacaciones escolares del menor hasta las 18:00 horas del Jueves Santo; y un segundo período desde las 18:00 horas del Jueves Santo hasta las 20:00 horas del Lunes de Pascua. En los años pares corresponderá el primer período a la madre y el segundo período al padre; y , en los impares, corresponderá al padre el primer período y a la madre el segundo, alternándose entre ambos los períodos de forma sucesivas cada año.

4.-En cuanto a la pensión de alimentos, se acuerda:

a) Establecer una pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad, Desiderio , de importe 180 euros mensuales, limitando temporalmente a dos años el derecho a percibir alimentos, o antes si el mismo accediera al mercado laboral. Caso de continuar podrá reclamar éstos de ambos progenitores al margen del procedimiento matrimonial.

b) Establecer la cantidad de 400 euros mensuales a favor del hijo menor de edad, Ángel Daniel , por todos los conceptos incluidos, en tanto el hijo no alcance la mayoría de edad o acceda al mercado laboral. Dicha pensión alimenticia será pagadera por el padre por meses anticipados, del uno al cinco de cada mes, en la cuenta bancarfia que la madre señale al efecto. Esta cantidad se actualizará anualmente, en el mes de enero, conforme a las variaciones que experimente el IPC, de acuerdo con las publicaciones que efectúe el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que, en un futuro, pudiera asumir sus funciones.

5.- Respeto a los gastos extraordinarios, ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios como actividades extraescolares, siempre que haya consentimiento previo, en caso contrario, se satisfará por el progenitor que lo desee, siempre que cuente con el consentimiento del hijo; así como los gastos médicos y farmacéuticos, que sean necesarios y que no sean objeto de cobertura por la Seguridad Social, incluyendo los de cobertura parcial en lo que no alcance dicha cobertura, , haya o no consentimiento del otro progenitor.

8.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria alguna en favor de Dña. Tania .

9.- No ha lugar a conceder a Dña. Tania una compensación económica por razón del trabajo establecida en el art. 41 del Codi de Familia de Catalunya.

10.- Desestimo el resto de peticiones de Dña. Tania en el presente procedimiento, concretamente el cumplimiento efectivo del contrato firmado por los cónyuges el 04/02/2008 y la división de la cosa común'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3-6-2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el padre el régimen de permanencias establecido respecto al hijo menor del matrimonio que tiene ahora 16 años. Alega que el horario establecido -desde las diez horas del sábado hasta las veinte horas del domingo- los fines de semana alternos, no es compatible con su actividad profesional de camionero afirmando que termina los sábados a las 14 horas y que empieza los domingos por la tarde sin poder precisar la hora y solicita que el horario de los fines de semana que le corresponden sea desde las 14 horas del sábado hasta las 22 horas del domingo o antes si empieza los viajes. No hay prueba alguna respecto al horario de trabajo del padre y el horario del régimen de permanencias puede modularse o variarse por acuerdo entre las partes, más teniendo en cuenta la edad del hijo, por lo que no procede modificar en base a meras alegaciones el régimen de permanencias y de comunicación establecido en la sentencia.

SEGUNDO.- La sentencia ha establecido una pensión a cargo del padre y a favor del hijo mayor de edad que convive con la madre de 180 euros al mes por dos años. Este pronunciamiento es recurrido por ambas partes. La actora solicita una pensión de 250 euros por un plazo de cuatro años y el demandado se opone a la fijación de pensión de alimentos en este procedimiento alegando que la madre carece de legitimación para su reclamación, que el hijo se ha incorporado al mercado laboral y que no esta estudiando.

El hijo mayor nacido en 1992 tiene ahora 22 años. Como recoge con detalle la sentencia de instancia se ha probado que dejó los estudios cuando estaba terminando cuarto de Educación Secundaria y ha realizado trabajos desde entonces. El informe de vida laboral aportado pone de manifiesto que trabajó durante cinco meses seguidos en 2010 (hasta julio), otros diez días en septiembre y un mes en febrero de 2011. Se ha aportado el certificado de una inscripción en un curso de formación para terminar la Educación Secundaria habiendo manifestado su voluntad de acceder a Mosso d'Esquadra. La sentencia valora que no se ha acreditado formación en curso y que no se daría el presupuesto del artículo 259 CF , pero que no puede afirmarse que el hijo mayor posea la suficiente independencia económica careciendo de ingresos propios estables y entiende que procede fijar una pensión.

Examinadas todas las pruebas practicadas estimamos que del informe de vida laboral no puede afirmarse que el hijo se haya incorporado al mercado laboral de manera que podamos declarar que el hijo esta o ha estado en disposición de tener medios de vida propios lo que determinaría la improcedencia de la pensión en este procedimiento. Fuera del periodo de cinco meses, los demás contratos han sido de tiempo breve. No hay razones para extinguir la pensión de alimentos o para no fijar la misma porque no hay acceso al mercado laboral en condiciones y se acredita reinicio de formación. Se desestima la patición paterna.

La actora discrepa en la cantidad fijada y en el plazo establecido aun cuando estaría conforme en que se estableciera un plazo mayor de cuatro años, pero no acredita y correspondía a ella la carga de la prueba, que la formación iniciada haya tenido continuación ni que sea necesario un periodo de cuatro años para su terminación, único motivo por el cual procedería establecer un plazo superior al establecido en la sentencia.

Los ingresos de la madre han quedado determinados en 907 euros netos al mes prorrateadas las pagas extraordinarias. Los ingresos del padre son de más difícil determinación pero como se verá puede afirmarse que se encuentran entre los 2.500-3.000 euros netos al mes.

En tales circunstancias la cantidad establecida nos parece ajustada, en primer lugar por la diferencia existente y recogida en la sentencia entre la asistencia debida a los hijos durante la minoría de edad y la obligación de alimentos entre parientes y en segundo lugar porque el hijo ha trabajado puntualmente y puede obtener ingresos que le permitan complementar la pensión establecida.

En definitiva se comparten básicamente los argumentos de la sentencia apelada que recoge con detalle el resultado de todas las pruebas practicadas y la doctrina legal y jurisprudencial sobre la contribución a los alimentos, presupuestos y exigencia del principio de proporcionalidad que se dan por reproducidos sin necesidad de ser reiterados.

TERCERO.- La sentencia ha establecido una pensión de alimentos para el hijo menor de 400 euros y dicho pronunciamiento también es impugnado por ambas partes. La actora solicita una pensión de 500 euros al mes y el demandado ofrece 200 euros al mes. Pese a que la sentencia cuantifica los gastos del hijo menor en unos 500 euros, se trata de una apreciación general basada en un cálculo a tanto alzado. La necesidades de alimentación en sentido amplio de un hijo menor de edad son de difícil cuantificación salvo partidas muy concretas como la de los gastos escolares que en este caso no son muy elevados al cursar sus estudios en un centro público y quedar limitados los gastos a material, libros, excursiones, o salidas.

El padre trabaja de transportista como autónomo y factura su trabajo a través de UNALTRA SCCL de la que es socio y colaborador. Su facturación bruta, sin IVA oscila entre 10.000 a 11.000 euros al mes. En 2010 la facturación incluyendo el IVA ascendió a 138.391 euros; en 2009 facturó una vez deducido el IVA 124.365,34 euros. De dichas cantidades deben deducirse los gastos de la explotación de la actividad. Por el demandado se ha aportado abundante documentación acompañada de un listado de gastos que recoge su resultado. Compartimos la valoración de la Juez a quo cuando afirma que algunos de los gastos que se alegan y documentan no son propios de la actividad. Hay una cantidad establecida en concepto de dietas que comprendería gastos propios de manutención del accionado; hay gastos cargados a tarjetas cuya naturaleza se desconocen; hay gastos de teléfono que tampoco se acredita que correspondan a la actividad. Los ingresos solo por este motivo se consideran superiores a los reconocidos por el demandado de 1.600 euros/mes. Si no fuera así deberíamos deducir de los ingresos de la madre las cantidades estimadas que debe gastar en su propia manutención para partir de cantidades cualitativamente equivalentes. Se deriva de los extractos de entidades bancarias acompañados y de las Libretas, que la familia ha tenido capacidad de ahorro ya que tenían un Fondo de 70.000 euros y el demandado aparece además como titular de una imposición en el Banco Popular de 12.000 euros, entendiendo que se trata de una sola imposición y no de varias como sostiene la demandante. También se ha acreditado que era titular de valores que fueron realizados en 2009 e ingresado su producto en la cuenta común. Y la vivienda familiar era de propiedad. La capacidad de ahorro es difícilmente comprensible si la demandante tuviera unos ingresos de 900 euros al mes y el padre percibiera por su actividad 1.600 euros. Es por ello que entendemos que los ingresos del padre pueden oscilar entre 2.500 y 3.000 euros netos al mes.

Los gastos de alquiler de la vivienda en la que reside la madre y el menor son de 500 euros por lo que la cantidad establecida en concepto de alimentos nos parece adecuada y proporcional con la capacidad económica de ambos sin que sea necesaria la concreción y detalle de los gastos alimenticios del hijo menor para fijar dicha pensión que debe ser fijada en un sentido amplio.

CUARTO.- Se reclama por la demandante una compensación económica por desequilibrio económico patrimonial al amparo del artículo 41 del CF , legislación aplicable al haberse planteado la demanda en 2010. Y se reclama asimismo pensión compensatoria debiendo examinarse primero la procedencia de la compensación.

Uno de los presupuestos que se exigen para poder reconocer la compensación del artículo 41 del CF es el desequilibrio patrimonial y dicho presupuesto no concurre en el presente supuesto. Todos los bienes del matrimonio aparecen a nombre de ambos, son comunes, por lo que no se genera desequilibrio alguno. El camión no es propiedad del demandado sino de la sociedad y aunque lo fuera se trata de un bien destinado a la actividad profesional cuyo valor se reduce progresivamente con el uso. Se alega en el recurso que el esposo es titular de cuentas y de imposiciones con altos saldos pero solo se acredita una imposición de 12.000 euros en el Banco Popular. Los demás bienes, la vivienda familiar y el Fondo de 70.000 euros eran comunes antes de acordar su división por lo que no cabe hablar de compensación por razón del trabajo. El esposo no ha obtenido durante el matrimonio un incremento patrimonial respecto a su esposa, debiendo en consecuencia confirmarse la sentencia en este punto.

QUINTO.- Respecto a la pensión compensatoria como recoge la sentencia, la madre percibe una pensión de incapacidad que tiene reconocida desde 2000 y una cantidad adicional dentro del programa de ayudas de atención social. Sus ingresos netos prorrateadas las pagas extraordinarias no alcanzan los 1.000 euros netos al mes. Los ingresos del padre los hemos determinado en 2.500-3.000 euros/mes. El matrimonio ha tenido una duración de 19 años y dos hijos que han estado bajo el cuidado principal de la madre atendida la actividad del padre. Entendemos que aunque la situación económica de la esposa en este momento viene determinada por su situación de incapacidad debido a enfermedad, se ha producido una dedicación al cuidado de la casa y de los hijos con anterioridad y con posterioridad. El desequilibrio económico que existe en el momento de la ruptura deriva de las circunstancias fácticas existentes durante la convivencia y no exclusivamente como parece desprenderse de la sentencia del reconocimiento de su situación de discapacidad. No estamos ante supuestos como los alegados por el demandado al oponerse a esta petición. La diferencia de retribución existe, el desequilibrio se produce como consecuencia de la ruptura. El importe de la pensión de incapacidad que tiene reconocida la esposa tiene su base en las retribuciones por trabajo que estuviera percibiendo y antes de dicha situación habían nacido los dos hijos que se encontraban bajo el cuidado de la madre lo que limitaría el nivel retributivo. Por todo ello entendemos, contrariamente a lo que se afirma en la sentencia, que la actora tiene derecho a percibir una pensión compensatoria a cargo del demandado que atendida la diferencia de ingresos estima la Sala debe ser de 400 euros al mes.

Teniendo en cuenta la duración del matrimonio y la finalidad de reequilibrio de la pensión procede fijar un límite temporal de seis años transcurridos los cuales entendemos que la pensión habrá cumplido esta función y se extinguirá.

SEXTO.- Por último procede valorar si se estima la acción de división de la cosa común ejercitada sobre determinados bienes. La legislación aplicable es el Codi de Familia. No hay duda alguna de que la acción de división sobre bienes comunes se puede acumular a la acción de divorcio y en este sentido procedería la estimación de la acción, pero en este caso los propios litigantes ya pactaron el cese de proindiviso sobre la vivienda familiar, Fondo de Inversión y derechos derivados de un contrato de compraventa. Firmaron un contrato en el que acordaron el cese de la comunidad y las correspondientes adjudicaciones. No puede ejercitarse en un proceso de divorcio una acción de división sobre la cosa común cuando existe un pacto anterior en el cual ya se ha acordado el cese. Si la cuestión es que dicho pacto no se cumple, la parte tiene derecho a acudir al procedimiento correspondiente para obtener su cumplimiento pero la acción de cumplimiento del pacto de división no puede acumularse a la acción de divorcio pues excede de su objeto. Por todo ello debe confirmarse el pronunciamiento de la sentencia.

SÉPTIMO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas al estimarse en parte el recurso formulado por la demandante y al concurrir dudas de hecho sobre algunas de las medidas impugnadas por la parte demandada cuyas peticiones han sido desestimadas, como la relativa al régimen de visitas y situación del hijo mayor de edad. ( art. 394 LEC )

Fallo

ESTIMANDO EN PARTEel recurso formulado por Tania Y DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Valentín , contra la sentencia de 20-7-2012 del Juzgado de Primera Instancia n. 3 de Igualada en autos de Divorcio n. 590/2010, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución, acordando reconocer a la demandante el derecho a percibir una pensión compensatoria de 400 euros al mes por un periodo de seis años. Dicha cantidad será abonada por el demandado cada mes, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes y será actualizada conforme a las variaciones del IPC, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado se da a la anterior Sentencia la publicada ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.