Sentencia Civil Nº 405/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 147/2014 de 02 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 405/2014
Iltmos. Sres.
Presidente
DON CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO
DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de La Línea de la Concepción
Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores n º 701/2.012
Rollo Apelación Civil n º 147/2.014
En la ciudad de Cádiz, a día 2 de Septiembre de 2.014.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Guarda y
Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante DON Luis María , representada por el Procurador
Doña María Vicenta Guerrero Moreno y defendida por el Letrado Don Ricardo Fernández de Vera, y como
parte apelada DOÑA Encarnacion , representada por el Procurador Doña María Fernández Roche y defendida
por el Letrado Don Manuel Simón López, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de La Línea de la Concepción, en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 17 de octubre de 2.013 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA instada por Luis María contra Encarnacion , acordando las siguientes medidas: -Se concede la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

-Régimen de visitas y estancia a favor del progenitor no custodio: la menor deberá estar en compañía de su padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o desde las 14:00 horas cuando no tenga colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas salvo en verano que será el domingo a las 21:00 .

Entre semana la menor deberá estar con su padre los Martes desde la salida del colegio, o en su defecto desde las 14.00 horas, hasta las 20:00 horas do las 21:00 horas en verano. Las vacaciones serán por mitad, en estancias alternas de 15 días como máximo con cada progenitor.

-Se establece una contribución del padre en concepto de alimentos para la hija menores de edad en la cantidad de 300 euros mensuales, que habrá de hacer efectivos a la madre de la menor , en la cuenta corriente que ésta designe al efecto, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y habrá de ser actualizada anualmente, conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo emitido por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo supla.

- A su vez, el padre deberá contribuir por mitad con los gastos extraordinarios de la hija según se vayan originando, siempre que previamente se hayan consensuado con el padre o en caso de desacuerdo sobre los mismos haya aprobación judicial al respecto, salvo en los casos de urgencia en los que no será necesario el previo consenso con el otro progenitor pero si la acreditación.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Luis María se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 1 de Septiembre de 2.014, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, así como la infracción de loas artículos 93 , 145 , 146 y 147 del Código Civil . En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el motivo del recurso, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Establecidas las anteriores consideraciones jurídicas y a la vista de la prueba practicada en el Juicio Verbal que consta grabado en el CD que sirve de soporte documental del mismo y a cuto visionado ha procedido la Sala, hemos de entender suficientemente acreditado que el apelante se encuentra en situación de desempleo y que tiene una hija nacida de una nueva relación, hechos éstos que son conocidos y admitidos por la propia apelada en la prueba de interrogatorio de parte, circunstancias de gran trascendencia a los efectos debatidos y que han de tener su correspondiente reflejo en la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia ya que en otro caso se estaría estableciendo una obligación de casi imposible cumplimiento. Así pues, no constando acreditadas especiales necesidades de los menores acreedores del débito alimenticio habrá que presumir que las mismas son las comunes y similares a otros niños de su edad, y por lo que se refiere a las posibilidades del padre alimentante para hacerla efectiva ya han sido expuestas las circunstancias fácticas de la situación laboral y económica del apelante, quien manifiesta en el escrito de interposición del recurso que percibe una prestación de desempleo en cuantía de 426 #, por todo lo cual procede la estimación del recurso y la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia en 200 # para ambos hijos, ya que si bien tanto en la fundamentación jurídica como en el fallo de la sentencia apelada se habla de una sola hija, habida cuenta de los escritos rectores del recurso de apelación que consta unidos a las actuaciones, entendemos que ello se debe a un mero error material de la Juez 'a quo' que ha de ser subsanado en esta segunda instancia, todo ello sin perjuicio de que ante la variación de las circunstancias del apelante se pueda variar dicha cuantía a través del correspondiente Procedimiento de Modificación de Medidas Matrimoniales.



SEGUNDO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis María y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis María contra la sentencia de fecha 17 de Octubre de 2.013 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de La Línea de la Concepción en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 200 # para los dos hijos permaneciendo idénticos e inalterables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.