Sentencia Civil Nº 405/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 795/2014 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA CIVIL

SENTENCIA NÚM. 405/2014

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

MAGISTRADOS:

D. Pedro José Vela Torres

Dña. Cristina Mir Ruza

Juzgado de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil Núm.1 de CÓRDOBA

Autos: Concurso Voluntario Abreviado núm.270/2011, Secc. 6ª, Impugnación calificación del concurso

ROLLO NÚM.795/2014

En Córdoba, a dos de octubre de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancias de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil VECLIMA INSTALACIONES, S.L., representada y asistida por D. José Antonio Aguilera Sánchez, y del MINISTERIO FISCAL, contra entidad mercantil VECLIMA INSTALACIONES, S.L., y D. Martin representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lucía Amo Triviño y asistidos del Letrado D. Pedro García Pintor, habiendo sido en esta alzada parte apelante el Sr. Martin , y designada ponente Dña. Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el incidente por su trámite, se dictó sentencia por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba con fecha 5.12.2013 , cuyo fallo es como sigue:

' QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO el concurso de VECLIMA INSTALACIONES S.L. como CULPABLE y procede igualmente:

DETERMINAR COMO PERSONAS AFECTADAS POR LA CALIFICACION CULPABLE A:

- D. Martin .

PROCEDE ACORDAR LA INHABILITACIÓNPOR UN PERIODO DE DOS AÑOSPARA ADMINISTRAR BIENES AJENOS, ASÍ COMO PARA REPRESENTAR O ADMINISTRAR A CUALQUIER PERSONA DURANTE EL MISMO PERIODO A:

- D. Martin .

LA PÉRDIDA DE CUALQUIER DERECHOQUE LAS PERSONAS AFECTADAS POR LA CALIFICACIÓN Y DECLARADAS CÓMPLICES TUVIERAN COMO ACREEDORES CONCURSALES O DE LA MASA.

ADEMÁS DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Martin a que ABONE DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS A LA SOCIEDAD EN LA SUMA DE DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS Y NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS - 239.767,98 euros.-

Todo ello con imposición de costas a la partes de la demandada de las costas causadas en el presente procedimiento.

Firme que sea la presente resolución líbrese Mandamiento al Registro Mercantil para su inscripción de conformidad con el artículo 320.1.e) del RRM . y al Registro Civil donde consten inscritos el nacimiento de los administradores sociales.

Una vez firme esta sentencia, dese publicidad a esta resolución de conformidad con el artículo 198 de la L.C y R. D. 685/2005, de 10 de junio en el portal en Internet https://www.publicidadconcursal.es, del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de bienes Muebles de España.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este juzgado y que resolverá la Audiencia Provincial de Córdoba.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Sra. Amo Triviño, en representación de D. Martin , cuyas alegaciones se dan por reproducidas, se interesó que se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia y declare el concurso fortuito o subsidiariamente no condene al Sr. Martin al abono de 239.764'98 €, ni a las costas del incidente de calificación.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó el preceptivo traslado, habiendo formulado oposición al recurso de apelación el Ministerio Fiscal así como la Administración Concursal de la mercantil VECLIMA INSTALACIONES, S.L., en el que ha interesado que se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto, con imposición de costas, y elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado la deliberación el día 2.10.2014.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el concurso voluntario abreviado de la mercantil VECLIMA INSTALACIONES, S.L., abierta la Sección 6ª de Calificación, la administración concursal presentó informe proponiendo que el concurso se calificara como culpable principalmente por dos hechos:

La situación de insolvencia manifestada en el año 2010. Pasó su patrimonio neto de 214.741'17 € en 2009, a un déficit de 165.825'75 € en 2010, a lo que habría que añadir cuatro ajustes y regularizaciones realizadas por la concursada y registrados en su contabilidad los días 2,3 y 5 enero de 2011, que son pérdidas del año anterior y que ascienden a 415.886'13 €, por lo que al cierre del ejercicio el déficit patrimonial habría sido de 581.711'88 €. Además, su capital circulante a 31.10.2010 era negativo y ascendía a 320.812'89 €, siendo así que más de la mitad de los créditos concursales reconocidos (997.866'05 €) corresponden a obligaciones devengadas antes de 2011, por lo que dicha situación no podía ser desconocida para el administrador social.

El desvío de operaciones a través de VECLIMA MANTENIMIENTO, S.L.., que sí podía acreditar estar al corriente con la Agencia Tributaria y con la Seguridad Social, que no sólo no atendió el pago de los sueldos y salarios de los trabajadores transferidos de la concursada, que se han tenido que reconocer en el concurso, sino que le adeuda a la concursada 133.806'88 €.

La administración concursal incardina esa conducta en la causa general del artículo 164.1º y en el artículo 165.1º (incumplimiento el deber de solicitar la declaración del concurso), y señaló como persona afectada por la calificación a D. Martin , administrador único de la sociedad, cuantificando el importe de los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en la presentación del concurso en 783.846'50 €.

La sentencia de instancia, que acoge las pretensiones del Ministerio Fiscal y de la administración concursal, tras su modificación en el acto de la vista, califica como culpable el concurso de VECLIMA INSTALACIONES. Según razona el juez de instancia el sistema diseñado de desvío de operaciones de VECLIMA MANTENIMIENTO, S.L., ha agravado la situación de insolvencia de la concursada y la situación negativa de la sociedad debía ser conocida por el administrador durante el ejercicio 2010 sin tener que esperar a la formulación de las cuentas anuales, que es lo esgrimido por la defensa del administrador, pues solicitó el concurso voluntario el 4 de julio de 2011.

El administrador social apelante, tras resaltar que existe discrepancia entre la petición inicial de la Administración Concursal y el fallo de la sentencia, esgrime (1) infracción del art.394 LEC en relación con el art.196 LC al considerar que se le ha impuesto indebidamente la condena en costas, (2) infracción del art.218 LEC al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos litigiosos objeto de debate, (3) error en la valoración de la prueba en cuanto a la situación de agravación del estado de insolvencia a partir del 1 de marzo de 2011 , en cuanto a que sea consecuencia de culpa grave ni que la cantidad fijada en sentencia sea a la que asciendan los daños y perjuicios generados, y (4) infracción del art.172.2.3º LC al aparecer sin la necesaria justificación muchas de las partidas de gastos y de los derechos generados ni que el listado aportado acredite el daño generado por el supuesto retraso en la presentación del concurso.

SEGUNDO.-En el primer motivo, el apelante Sr. Martin denuncia la infracción del art. 394-2 de la LEC que se produce al imponer a esa parte las costas de primera instancia, pese a que la estimación de la demanda ha sido parcial, porque inicialmente la administración concursal no sólo propuso que se declarara culpable el concurso, sino que la inhabilitación del Sr. Martin lo fuera por un periodo de 5 años para representar o administrar bienes, que indemnizara por importe de 783.846'50 €, y que se condenara a satisfacer la totalidad de la cobertura del déficit patrimonial resultante de la liquidación prevista en el art.172 bis de la LC , siendo así que posteriormente en el acto de la vista, que es lo acogido en el fallo, solicitó la inhabilitación por dos años cifrando la indemnización de daños en la suma de 239.767'98 € . También considera el apelante que existen serias dudas de hecho y de derecho.

Ha de estimarse este motivo porque hubo una estimación parcial. Como dispone el artículo 196-2 de la Ley Concursal , la sentencia que recaiga en este tipo de incidentes ( art.171.1 LC ) se rige en materia de costas por lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a su imposición, es decir, el principio de vencimiento objetivo. En efecto, además de la llamada doctrina de la estimación sustancial de la demanda, que se utiliza por los Tribunales en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios y la fijación del 'quantum' es de difícil concreción, siendo la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda por existir pequeñas diferencias entre lo pedido y lo concedido (S num. 325.2008 Sala I), que no es el caso, rige el principio del vencimiento objetivo con dos pautas limitativas que consisten en la exclusión de la condena cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho y en la posibilidad de condenar en costas atendiendo a la temeridad con que litigó la parte a que se le imponen.

Pues bien, atendiendo a este principio del vencimiento no estimándose por completo la demanda, según bien se razona en el recurso, no se hará condena en las costas de primera instancia a ninguna de las partes.

TERCERO.-El siguiente motivo de impugnación viene referido a la infracción del art. 218 de la LEC , por falta de motivación de la Sentencia de instancia.

Esgrime el apelante que el juzgador a quo no analiza sí la decisión empresarial de continuar con la actividad, optando por la ejecución de nuevos contratos de obra, es una conducta dolosa o culposa grave, pues una decisión 'poco meditada' -a su entender- no puede ser considerada como culpa grave ya que al continuar con la actividad pretendía salvar la empresa y no agravar el estado de insolvencia. Además, la sentencia sitúa la fecha en que se debió presentar el concurso el 1.3.2011 (siendo así que la formulación de las cuentas de 2010 se deben efectuar antes del 31 de marzo.), por lo que tampoco el retraso en unos meses puede ser calificado como dolo o culpa grave. Igualmente alega el apelante que lo principal no se resuelve en sentencia, ya que no se recoge ningún pronunciamiento en relación a los argumentos esgrimidos por esa parte, cuales son (1) la indefensión que se le causó al desconocer la fecha en que según la administración concursal debía presentarse el concurso (fecha que de forma sorpresiva y extemporánea se introdujo en el acto de la vista) (2) la cuantificación de la agravación mediante el soporte documental que se aportó en el acto de la vista, y (3) otros hechos alegados que deben ser tenidos en cuenta al disminuir de forma significativa la cuantía del déficit patrimonial (relativos a las naves industriales como principal activo, pérdida del valor de los vehículos de la concursada, 97.000 € percibidos con posterioridad a la presentación del concurso por BBVA, y pagos verificados por el administrador de la empresa en su condición de avalista). Por último, hace referencia el apelante a la falta de acreditación del supuesto agravamiento a partir del 1 de marzo y cita, a título de ejemplo, alguna de las cuantías que se incluyen en el listado elaborado por la administración concursal que son arbitrarias (al no coincidir la fecha de la factura con el origen de la deuda).

Al objeto de mantener cierto orden, todo lo relacionado al error en la valoración de la prueba será examinado en el siguiente fundamento jurídico, centrándonos ahora en lo que titula este motivo de apelación, la incongruencia omisiva.

Expresa la STS de 6 de mayo de 2009 , que el deber de motivar las resoluciones judiciales tiene especial relevancia en la perspectiva constitucional; y el Tribunal Constitucional viene reiterando que la motivación ha de expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o, lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi'; y asimismo ha de contener una fundamentación en derecho, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 36 y 42 de 2.006, de 13 de febrero ; 60/2006, 27 de febrero ; 118/2006, 24 de abril ; 47/2007, 12 de marzo ; 92 y 94 de 2.007, 7 de mayo ; 132/2007, 4 de junio ; 60/2008, 26 de mayo ; y 89/2008, 21 de julio , entre otras muchas). Añade que el deber de motivación, que se extiende tanto a la fundamentación fáctica como a la jurídica 'strictu sensu', no se cumple cuando no se contiene motivación alguna o cuando la efectuada es claramente insuficiente, como sucede en aquellos supuestos en los que el Juzgador se limita a apreciaciones 'in genere', sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto exigentes de una mayor explicación, dando lugar con tal deficiencia argumentativa a una conclusión arbitraria, caracterizada por la apariencia de ser meramente voluntarista, 'simple expresión de la voluntad' ( SSTC, entre otras, 33/2001, 12 de febrero ; 164/2002, 17 de septiembre ; 74/2003, 23 de abril ). Concluye que aunque en ocasiones la declaración de no haberse probado los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones y excepciones de las partes no requiere una especial exégesis, dada la propia impronta negativa de la declaración, sin embargo lo que no cabe es hacer caso omiso de las pruebas obrantes en autos sin explicar por qué no se toman en cuenta. También el TC en su Sentencia de 13 de junio de 1.986 señala que la facultad de los Tribunales de apreciar y valorar las pruebas, comporta que tal valoración se lleve efectivamente a cabo, lo que significa que es preciso la explicación de las causas determinante de dicha decisión.

En conclusión, la motivación de las sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan, y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la Constitución Española.

Ciñéndonos a la cuestión controvertida, es forzoso recordar (véase la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de abril de 2014 ) que el art. 172.1 de la Ley Concursal establece: «La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación», por lo que se exige no solo que la sentencia declare el concurso culpable, sino también que exprese la causa o causas en que se fundamente la calificación. Ahora bien, esta exigencia supone que la sentencia ha de exponer con suficiente claridad los hechos relevantes para que el concurso pueda ser calificado como culpable, así como expresar cuáles son las causas en que se fundamente la calificación, pues respecto de cada una de ellas pueden derivarse pronunciamientos diferentes que afecten a distintas personas, pero no supone que haya de responderse a cada uno de los argumentos o razonamientos esgrimidos por las partes, siendo suficiente que contenga fundamentación jurídica clara. En efecto, en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a determinadas alegaciones. La ausencia de respuesta a un alegato ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente. Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no necesariamente respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan. En cuanto a las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones ( SSTC 95/1990 , 128/1992 , 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , 131/1996 , etc.), no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Pues bien, en el caso de autos posiblemente la sentencia de primera instancia podría haberse motivado de una forma más exhaustiva. Pese a ello la sentencia impugnada cumple con las exigencias derivadas del deber de motivación, ya que permite conocer las razones que han llevado al Juzgador a quo a calificar el concurso como culpable al apreciar dolo o culpa grave y ello motivado especialmente por el retraso en la solicitud, razones que han permitido al hoy recurrente sustentar el recurso de apelación.

No obstante, conviene aclarar que esta Sala no considera que se haya ocasionado indefensión al apelante, pues no sólo no es preciso fijar una fecha exacta para valorar si ha habido retraso en el cumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, sino que además en el informe propuesta sobre calificación si aparece concretada la fecha en que se era manifiesta la situación de insolvencia: el cierre del ejercicio de 2010 -31.10.2010-, y es por ello que deba situarse la fecha límite de la solicitud el 1.3.2011, pues procediendo la declaración del concurso en caso de insolvencia ( art.1 LC ), se establece que deberá ser solicitado por el deudor dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia ( art.5 LC ).

En cuanto a la indefensión por admitirse la prueba documental consistente en el listado aportado en el acto de la vista por la administración concursal, debe recordarse, como apunta la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 11 febrero 2014 , que en el incidente de calificación, la Ley Concursal no establece un momento preclusivo en el que la administración concursal y el Ministerio Fiscal hayan de proponer la prueba al no contemplarse en el artículo 169 LC sino que, por el contrario, le existencia de tal laguna legal conlleva que sea práctica habitual en los juzgados de lo mercantil establecer un momento procesal anterior a la vista o durante la misma para que aquellos, o incluso las demás partes personadas, puedan proponer la prueba que a su derecho convenga. Es más, dicho documento viene a reproducir lo recogido en otros documentos que obran en otras secciones, por lo que no resulta afectado en modo alguno el derecho de defensa.

Por lo demás, todo lo relativo al informe de administración, y en particular a que no refleja que las dos naves que eran el principal elemento pratrimonial de la concursada al haber sido adquiridas por leasing inmobiliario siendo la deuda irrelevante (se indica respecto de una nave que se adeudaba de las 120 cuotas establecidas, la de julio de 2011 más otras 17 pendientes, y en parecidos términos respecto de la segunda) es claro que ninguna incidencia tienen, máxime al no constar que la concursada instara la rehabilitación de los referidos contratos declarados resueltos (folios 802 y 913 y s.s.), posibilidad prevista en el art.69 LC . De igual modo, no es el momento ni el cauce adecuado para cuestionar determinados créditos, importes o sobrantes, ni actuaciones de acreedores ni de la pérdida de valor por un hipotético abandono del depositario de los bienes.

CUARTO.-En cuanto al error en la valoración de la prueba respecto de la situación de agravación del estado de insolvencia a partir del 1 de marzo de 2011 ni que sea a consecuencia de culpa grave ni que la cantidad fijada en sentencia sea a la que asciendan los daños y perjuicios generados, se comienza recordando, conforme a una reiterada Jurisprudencia, que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales de instancia, sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), en ninguna forma tratar de imponerlas a los Juzgadores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 ), sin que pueda sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada, tras un examen conjunto y selectivo de todos los medios probatorios aportados a los autos, por la valoración que realiza la parte recurrente fundados en su opinión subjetiva o en alguno de los elementos de convicción aislados que se aportaron en el proceso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1.997 ).

En el presente supuesto ocurre que, además de que no se ha conseguido demostrar concluyentemente que el juzgador de instancia haya incurrido en error, arbitrariedad, contradicción o irracionalidad en la valoración de la prueba, debiéndose por ello confirmarla, concurre otra circunstancia de índole legal que no ha sido suficientemente desvirtuada por el apelante.

En efecto, en palabras de la sentencia de la A.P. Madrid, secc.28, de 28-6-2013 , 'El régimen de la L.C., sobre las causas para calificar el concurso como culpable, se basa en dos criterios: (i) la cláusula general del artículo 164.1 , que exige la valoración de la conducta del concursado o de sus representantes legales, o, en el caso de que aquel sea una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, como dolosa o gravemente culposa, así como la determinación de nexo causal entre la misma y la generación o agravación del estado de insolvencia; y (ii) la subsunción en alguno de los supuestos tipificados en el artículo 164.2, los cuales determinan por sí mismos la calificación del concurso como culpable. El artículo 165 opera como una norma complementaria del artículo 164.1, al mandar presumir iuris tantum la existencia de la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que esta no alcance a convencer al tribunal (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 ).

Pues bien, la calificación del concurso como culpable se ha fundamentado en la actuación dolosa o culposa del administrador de la sociedad que ha contribuido a agravar la situación de insolvencia ( artículo 164.1 LC ), habiéndose incumplido el deber de solicitar el concurso de acreedores ( artículo 165.1 LC ). Como con claridad expresa la S.A.P. León, secc 1ª, de 11 - 12-2013, 'para la ley, el retraso en la solicitud del concurso, con arreglo al deber establecido en el artículo 5 LC , constituye un grave incumplimiento del administrador, que determina que el concurso sea culpable, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar que, a pesar de ello, no existió ni dolo ni culpa grave en su actuación. Se admite esa posible prueba en contrario porque las conductas que se describen en el mencionado precepto no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia'. En idéntico sentido la S.T.S. 1-abril-2014 (citando a las de 20-4-2012, 26-4-2012, 21-mayo-2012, 17-11-2011 y 19-7-2012), señala que el art. 165 L.C . 'establece una presunción 'iuris tantum', en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia'.

En el caso de autos, no combate el apelante el argumento expuesto por el juzgador de instancia, referido a que desde el segundo trimestre del ejercicio 2009 la sociedad resultaba deudora con la Agencia Tributaria en una suma en torno a los 300.000 euros. Ha de partirse que se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. La norma nos remite al artículo 5, y de acuerdo con el párrafo segundo se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2, en el que se recoge, entre otras, el incumplimiento del pago de las obligaciones tributarias o cuotas de la seguridad social exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud del concurso.

En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia, debemos recordar la interpretación de la presunción del artículo 165 LC ., pues el TS ha matizado el alcance del referido precepto en las STS de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012 , proyectando la presunción tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164.1 LC , salvo prueba en contrario. Prueba que en este caso no se ha practicado siendo significativo, tal como indica la sentencia, que de conformidad con la administración concursal, las deudas generadas entre el 1.3.2011 y la fecha en que se solicitó el concurso (el 5.7.2011), asciende a la suma de 239.7640'98 €, al descontar de las deudas (348.883'79 €) los derechos generados (109.118'81 €), folio 1055. Por lo demás, y aún cuando dentro de este motivo de apelación se alega la falta de prueba relativa a que la cantidad fijada en sentencia sea a la que asciendan los daños y perjuicios generados, igualmente por razones sistemáticas ha de tratarse esta cuestión en el motivo de apelación que en exclusiva se refiere a ello.

QUINTO.-Por último se esgrime la infracción del art.172.2.3º LC al aparecer sin la necesaria justificación muchas de las partidas de gastos y de los derechos generados, sin que el listado aportado acredite el daño generado por el supuesto retraso en la presentación del concurso.

El apartado 2 del art. 172 regula la calificación fortuita o culpable del concurso, y en este segundo caso, y a renglón seguido, las consecuencias necesarias: la identificación de la persona afectada por la calificación y de los cómplices, si los hay ( art. 172.2.1º LC ); la inhabilitación de la persona afectada por la calificación ( art.172.2.2º LC ); y la perdidas de los derechos que tanto las personas afectadas por la calificación como los cómplices tuvieran en el concurso, debiendo devolver los bienes y deberes indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor o de la masa activa, así como, en su caso, indemnizar los daños y perjuicios causados ( art. 172.2.3º LC ).

Desde la perspectiva de la responsabilidad por daño, la sentencia de instancia sigue el criterio de la Administración Concursal. Ha quedado concretada la deuda en los 12 folios que componen la lista obrante a los folios 1056 a 1067, siendo así que cada folio contiene una media de 25 o 30 apuntes.

Pues bien, el apelante cuestiona unos pocos argumentando que se refieren a consumos o servicios generados antes de la emisión de la factura. Olvida que la deuda queda fijada el día señalado para el cumplimiento del pago ( art.1125 C.C .), siendo así que ha declarado el Tribunal Supremo que 'lo que, a estos efectos, identifica las deudas sociales objeto de la posible condena, total o parcial, que contempla el apartado 3 del art. 172 LC , no es la fecha de su nacimiento, sino el hecho de que sigan siendo exigibles, por no haber sido satisfechas, al liquidarse la masa activa del concurso' ( STS de 17 de noviembre de 2011 con cita de la STS de 12 de septiembre de 2011 ). Por lo demás, el apelante se limita a efectuar simples postulados, sin que exista prueba que advere los mismos y desvirtúen lo recogido en la sentencia.

Es cierto que se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal , pero ha de tenerse en cuenta que a la Administración concursal, que en la fase común del procedimiento de modo preceptivo ha de emitir el informe dispuesto en el art. 75 LC , se le supone un conocimiento y análisis exhaustivo de la situación económica, jurídica y contable del deudor, y no sólo es sabida la profesionalización de sus componentes ( art. 27 LC ), sino que el sistema de su nombramiento le dota de imparcialidad y objetividad, de modo que no cabe aceptar una oposición a su informe y propuesta de calificación basada en meras descalificaciones genéricas y en meras alegaciones de parte sin aportar la más mínima prueba que sirva de apoyo a sus aseveraciones. Debe insistirse, como señala la SAP de Pontevedra de 6 de febrero de 2012 que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava.

En conclusión, puesto que el administrador social demoró la presentación del concurso en aras a realizar diversas actuaciones para sacar adelante la sociedad inviable ante la crisis, ese retrasó provocó la agravación del estado de insolvencia, determinando con tal retraso de forma indirecta un daño a los acreedores que bien puede fijarse en las deudas generadas en los meses que tardó en presentar el concurso, criterio ponderado que ha de confirmarse, por lo que la persona afectada por la calificación, el hoy apelante, debe ser condenado a abonar la suma de 239.764'98 €.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398-2 de la LEC al estimar parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lucía Amo Triviño, en representación de D. Martin contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm.1 de Córdoba, en los autos de Concurso Abreviado núm.270/2011 (Pieza Sexta, de Calificación)) y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, en el único sentido que no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, confirmando el resto de sus pronunciamientos. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de los recursos extraordinarios que contra ella caben, en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.