Sentencia Civil Nº 405/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1006/2012 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as.

Presidenta: Dña. Emma Galcerán Solsona.

Magistrados:

D. Jesús Ángel Suárez Ramos.

D. Juan Carlos Socorro Marrero.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de julio de 2.014.

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Número 2 (antiguo Juzgado de Primera Instancia e instrucción Número 7 de San Bartolomé de Tirajana) en los autos referenciados (Juicio Ordinario 573/2.011), que fueron seguidos a instancia de D. Jose Daniel , representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Montesdeoca Calderín y asistido por la Letrada Sra. Piedravuena, contra 'Anfi Sales S.L.', 'Anfi Resorts S.L.', y 'Anfi Tauro Management S.L.', representadas por el Procurador Sr. Valido Farray y defendidas por el Letrado Sr. Méndez Itarte, siendo ponente el Sr. Magistrado D. Juan Carlos Socorro Marrero, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción Número 2 (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 7) de San Bartolomé de Tirajana se dictó Sentencia en los referidos autos cuya Fallo literalmente establece:

'Desestimar la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales María del Mar Montesdeoca Calderín en representación de Jose Daniel , absolviendo a Anfi Sales S.L., Anfi Tauro, S.A., y Anfi Tauro Resort Management, S.L. de las pretensiones que se le dirigían en este procedimiento. Se impone el pago de las costas de este juicio a la parte actora'.

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 1 de octubre de 2.012 , se recurrió en apelación por la parte demandante por los hechos y fundamentos que son de ver en su escrito de impugnación. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte contraria presentó escrito de oposición al mismo alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de celebración de vista, se señaló día para discusión, votación y fallo, tras lo que quedaron los autos pendientes de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO: D. Jose Daniel solicitó en este juicio la declaración de nulidad del 'Contrato de Asociación Vacacional' (TTAE09101902F) que celebró el día 19 de octubre de 2.009 con 'Anfi Sales S.L.', 'Anfi Tauro S.A.', y 'Anfi Resorts S.L.'. De modo subsidiario solicitó que se declarara la resolución por incumplimiento de ese contrato. Con la pretensión ejercida de modo principal y con la subsidiaria, el Sr. Jose Daniel también pidió que las entidades demandadas fueran condenadas a devolverle las cantidades que abonó por razón de ese contrato, y a abonarle por duplicado los anticipos que pagó.

La Sentencia de primera instancia desestimó la demanda e impuso las costas al actor. Después de resumir la demanda y la contestación de la misma, examinó la acción de anulación del contrato por la supuesta existencia de dolo, lo que rechazó porque entendió que la única prueba de ello era la declaración del propio demandante, y porque en todo caso, de existir dolo, no hallaríamos ante un supuesto de dolo incidental. A continuación, analizó la acción de resolución del contrato de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , y concluyó que no existió incumplimiento del contrato por causa imputable a las demandadas, pues se entregó al actor el mismo apartamento al que se refería el negocio y en realidad la petición de resolución del mismo se fundaba en iguales argumentos (la existencia de dolo al contratar) en que se pretendía fundar la anulación del contrato. Por último, la Sentencia analizó la solicitud de devolución duplicada de anticipos, lo que desestimó porque, esencialmente, éstos no fueron percibidos por alguna de las tres sociedades codemandadas.

D. Jose Daniel interpuso recurso de apelación frente a la Sentencia de 1 de octubre de 2.012 .

SEGUNDO: Antes de examinar los argumentos del apelante por los que solicitó la estimación del recurso, o, al menos, que no se le impusieran las costas del proceso, se analizan a continuación las peculiaridades de este caso.

Mediante el contrato celebrado el día 19 de octubre de 2.009 D. Jose Daniel adquirió a cambio de 38.622 libras esterlinas un derecho de aprovechamiento por turno en el 'Club Anfi Emerald'. En concreto, su derecho se refiere a la semana 42 de la suite número NUM000 , descrita en el contrato como compuesta de '3 dormitorios Penthouse' para 8 ocupantes. Según el negocio, éste supone la 'terminación de un contrato anterior' en 'Club Anfi Emerald', que es el que celebró el día 12 de octubre de 2.006 (contrato NUM001 ). Antes que este último negocio, el actor había celebrado (con 'Anfi Sales S.L.' y 'Anfi Resorts S.L.') otros dos contratos de aprovechamiento por turno, ambos respecto a semanas de inmuebles ubicados en 'Club Monte Anfi': el día 6 de octubre de 2.002, y el día 30 de enero de 2.006.

TERCERO: D. Jose Daniel solicitó la declaración de nulidad (más bien, como indica la Sentencia de primera instancia, la anulación) del contrato de 19 de octubre de 2.009 por haber estado viciado su consentimiento por dolo. Según él, su derecho recae sobre una suite que no es la misma que le fue mostrada por el vendedor, pues 'no tenía la enorme terraza con hamacas y jacuzzi que había visto'. Desde luego, no es la misma la suite que muestran las fotografías que figuran en los documentos 8 y 9 presentadas con la demanda, y en los documentos 7 y 8 (planos) que fueron presentados con el escrito de contestación. El problema que se planteó en este juicio fue determinar si, como dice el Código Civil, con palabras o maquinaciones insidiosas ( artículo 1.269 del Código Civil ), fue inducido el actor a adquirir el derecho de aprovechamiento por turno sobre la suite NUM000 de tal modo que, de no mediar aquéllas, no hubiera contratado, lo que presupone conocer qué se le ofreció al actor.

D. Jose Daniel dijo en el juicio que, cuando le fue mostrada la suite, el vendedor le dijo que la que veía era exactamente la misma que la que iba a adquirir, y que, sin embargo, cuando regresó al complejo al año siguiente (la primera estancia estaba prevista para el día 18 de octubre de 2.010) estaba avergonzado antes su amigos porque el balcón (no se refirió a 'terraza'), por su reducido tamaño en comparación con el que se le había mostrado, 'estaba congestionado'.

La Sala considera, como la Sentencia de primera instancia, que no quedó acreditado que el actor hubiera adquirido el derecho de aprovechamiento por turno sobre la suite NUM000 engañado por la parte demandada. Ésta alegó al contestar la demanda que se le advirtió expresamente a la parte demandante de que la terraza de esa suite no era tan grande como la que había visto, y que al demandante le fue entregado un plano (documento número 7 presentado con la contestación a la demanda) que muestra la distribución de la suite, lo que el actor no desmintió en el juicio.

Las reclamaciones escritas dirigidas por el actor a las demandadas (las dos que figuran en estos autos - folios 89 a 98-, que son anteriores a la que fue efectuada a través de su letrada) sí fueron contestadas, por lo que, al contrario de lo que defiende en el recurso de apelación, nada ha de resultar de un supuesto silencio de las demandadas. La testigo Dña. Herminia , que respondió al actor, dijo en el juicio que dio una contestación standard o de cortesía ante la molestia del demandante. Ello no suponía reconocer necesariamente que la parte demandada hubiera engañado al actor. La declaración de éste y esos documentos no fueron suficientes para justificar la existencia del vicio de consentimiento.

CUARTO: D. Jose Daniel reiteró en el recurso de apelación su petición, planteada de modo subsidiario, de resolución del contrato celebrado el día 19 de octubre de 2.009. Para sostenerla, indicó de modo genérico las obligaciones básicas de las partes según ese negocio, los requisitos de la acción de resolución, y los supuestos de incumplimiento de las obligaciones. Al citar éstos, aludió de nuevo al dolo que, precontractual y contractual, entendió que existió en la actora. Según el recurrente, la resolución que invoca es la que trae causa en el dolo del propietario, pues fue diferente lo ofrecido y exhibido a la parte actora respecto a lo que adquirió y consta en el contrato. El Sr. Jose Daniel entendió que las entidades demandadas incumplieron la oferta inicial.

No cabe equiparar el dolo como vicio de consentimiento y el incumplimiento doloso de las obligaciones. Éste puede ser determinante de la resolución de las mismas, y aquél de su anulación. Pero para que proceda la resolución del contrato, que es un supuesto de ineficacia negocial que se produce por una causa que no sea su invalidez inicial, ha de existir, precisamente, esa causa. El incumplimiento de las obligaciones de las partes en un contrato bilateral puede dar lugar a la resolución del contrato, según la regla general prevista en el artículo 1.124 del Código Civil , que la Sentencia de primera instancia transcribe. En este caso, la parte demandante se refirió al incumplimiento de la 'oferta inicial', pero ya se ha expuesto que esa oferta (el que la terraza de la suite fuera como la que, según él, le fue mostrada) no quedó acreditado que fuera la que fue proporcionada al actor. En todo caso, no quedó acreditado que la parte demandada no hubiera facilitado al actor el derecho de uso sobre la suite NUM000 de 'Club Anfi Smerald', es decir, no quedó probado que el derecho de aprovechamiento por turno que adquirió el actor fuera distinto del que se contiene en el contrato de 19 de octubre de 2.009.

QUINTO: D. Jose Daniel alegó en su recurso de apelación, en relación con el abono de anticipos, que del propio contrato de 19 de octubre de 2.009 y de los comprobantes de pago aportados por la parte demandada se desprende que se han abonado los anticipos a 'Anfi', lo que contraviene el artículo 11.1 de la Ley 42/1.998 . No obstante, a continuación destacó la que consideró como irrelevancia jurídica de la identidad del receptor de los anticipos.

La Sentencia de primera instancia razonó que el pago que el actor efectuó en la fecha de celebración del contrato y el que hizo once días después no fueron percibidos por ninguna de las tres demandadas sino por una sociedad no perteneciente al grupo Anfi, por lo que, al no ser dicha sociedad la transmitente del derecho de aprovechamiento por turno, no puede entenderse vulnerado el artículo 11 de la Ley 42/1.998 .

De acuerdo con el apartado primero de la Disposición Transitoria Única de la vigente Ley 4/2.012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, esta Ley 'no se aplicará a los contratos entre empresarios y consumidores, cualquiera que sea su denominación, referidos en los artículos 1 y 23, celebrados con anterioridad y vigentes al tiempo de entrada en vigor de la misma, salvo que las partes contractuales acuerden adaptarlos a alguna de las modalidades reconocidas por la presente Ley '. En este caso no consta dicho acuerdo, por lo que el contrato al que se refiere este juicio se rige por lo dispuesto en la Ley 42/1.998, que regula los derechos de aprovechamiento por turno, y que estaba en vigor cuando ese negocio fue celebrado por los litigantes.

El art. 11 de la Ley 42/1.998 establece en relación con el pago de anticipos:

'1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento.'

Como resulta del apartado segundo de este artículo, si el adquirente de derechos de aprovechamiento por turno hubiera anticipado el pago de alguna cantidad al transmitente sólo puede: 1º) exigir su devolución duplicada y 2º) optar entre resolver el contrato o exigir su cumplimiento. Por ello, no cabe la nulidad del contrato litigiosos en el caso de que la parte actora hubiera satisfecho alguna cantidad anticipadamente, pues no lo permite el art. 11 de la Ley 42/1.998 , y tampoco cabe por ello la resolución del negocio, pues no fue instada en los tres meses siguientes a su celebración (artículo 10.2 de esa Ley).

Como se ha expuesto, artículo 11 de la Ley 42/1.998 prohíbe el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente. La Sala considera que no procede acordar la devolución de cantidad duplicada alguna a la parte actora por lo siguiente: 1º a pesar de que el actor respondió en el juicio, preguntado acerca de a quién le pagó, que lo hizo a 'Anfi', consta en los autos (en el folio 338) que el abono efectuado en fecha 19-10-2.009 lo recibió 'Continental Trutees LTD'; 2º el demandante también había hecho pagos en otras ocasiones a esa entidad (en particular, para abonar el precio del contrato anterior - de fecha 12-10-2.006 - de un derecho de aprovechamiento por turno en 'Club Anfi Emerald'), por lo que no podía desconocer la existencia de esa sociedad mercantil; 3º en la información general sobre el Anfi Emerald Club que consta que recibió el actor (folios 346 y ss. de los autos) se hace saber al adquirente, en el párrafo cuarto del apartado 8, que 'Anfi se compromete a no recibir directamente de ningún cliente pago anticipado durante este periodo de cancelación', y en este juicio no se ha acreditado que las demandadas hayan reconocido, o, sin hacerlo, hayan percibido anticipadamente cantidades del adquirente; 4º 'Continental Trutees LTD' es un tercero que no puede equipararse al transmitente (las entidades demandadas), y sólo tras la entrada en vigor de la Ley 4/2.012, de 6 de julio (que no es aplicable al contrato litigioso) se sanciona (en su art. 13.1 ) el pago de anticipos a favor del empresario o de un tercero y a cargo del consumidor antes de que concluya el plazo de desistimiento, y 5º esta Sala ha señalado en las resoluciones más recientes que el derecho a exigir en cualquier momento la devolución de la cantidad duplicada no es un derecho ilimitado, y su ejercicio es abusivo en circunstancias en que, como en este caso sucedió, no era el primer contrato de derechos de aprovechamiento por turno que celebraba el adquirente con las transmitentes habiendo efectuado antes sin objeción en cuando a sus derechos como consumidor abonos a un tercero dentro de los plazos legales para desistir o resolver el negocio.

SEXTO: Existen soluciones judiciales diferentes en esta clase de litigios, por lo que no procede hacer imposición de costas en ninguna de las instancias. Se ha de estimar exclusivamente en ese punto el recurso.

Conforme al artículo 398 de la LEC . (Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación), '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.'

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Daniel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Número 2 (antiguo Juzgado de Primera Instancia Número 7) de San Bartolomé de Tirajana de fecha 1 de octubre de 2.012 en los autos de Juicio Ordinario 573/11, cuyo Fallo se revoca en el único sentido de no imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

No se impone el pago de las costas de apelación a ninguno de los litigantes.

Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.