Sentencia Civil Nº 405/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 440/2014 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 440/14

SENTENCIA Nº 000405/2014

SECCION OCTAVA

=================================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ

================================

En la ciudad de VALENCIA, a veinte de noviembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de VALENCIA, con el nº 000476/2013, por D. Amador representado en esta alzada por la Procuradora Dª. ANA GALLINAS RODRIGUEZ y dirigido por la Letrada Dª. ANA MONER ROMERO contra BANKIA S.A. representada en esta alzada por la Procuradora Dª. ELENA GIL BAYO y dirigido por el Letrado D. JOSE LUIS GARRIGUES SANJUAN, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 25 de VALENCIA, en fecha 9 de Junio de 2014 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Amador contra BANKIA SA , habiendo intervenido BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE SA , debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes S/B suscrita entre las partes el 9-11-2011, debiendo restituirse recíprocamente las cosas que han sido objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses , condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y a reintegrar al actor la cantidad de 12.600€ mas los intereses legales desde la fecha de suscripción, que deberán ser incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia y hasta su completo pago, y asimismo condenar a la parte demandante a reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes de intereses o cupones brutos abonados durante el periodo de vigencia del contrato (147, 84 €) con el interés legal desde el momento en que se abonaron y hasta que la restitución de las cosas se materialice, y todo ello con imposición de costas a la parte demandada .'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 17 de Noviembre de 2014.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Amador formuló el 4 de Abril de 2.013 y con fundamento esencial en los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil , demanda de juicio ordinario contra Bankia S.A. encaminada a la obtención de una sentencia que: 1º) Declare la nulidad del contrato o contratos u órdenes de suscripción de participaciones preferentes celebrado entre las partes por haber incurrido en error o vicio en el consentimiento como consecuencia de la falta de información y / o información incorrecta recibida de la entidad demandada y el incumplimiento por parte de esta de las normas imperativas relativas tanto al estatuto jurídico de la entidad financiera como al del consumidor. Subsidiariamente, para el hipotético caso de que dicha nulidad no fuese acordada, se declare que la entidad demandada debe responder de los perjuicios por él sufridos, como consecuencia de la negligente actuación contraria a las buenas practicas exigidas por la normativa bancaria y de protección al consumidor. 2º) Declare que, como consecuencia de dicha nulidad, o subsidiariamente, de la negligente actuación de la entidad bancaria, las partes deben restituirse recíprocamente las cosas que han sido objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. 3º) Se condene a la entidad demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y a reintegrarle la cantidad de 12.600 euros de principal, más los intereses que legalmente correspondan desde la fecha de suscripción que deberán ser incrementados en dos puntos a partir de la sentencia que se solicita y hasta su completo pago. Dichos intereses deberán ser compensados con los percibidos por él desde la fecha de la suscripción y hasta que la restitución de las cosas, conforme a la declaración anterior, se materialice y 4º) Se impongan las costas causadas en este procedimiento a la demandada. En dicho escrito inicial manifestaba el Sr. Amador que siendo profesor de F.P. en Administración de empresas, comenzó a trabajar con la demandada hace más de veinticuatro años y con la sucursal 0257 desde hace más de doce, de modo que conociéndose, tanto los empleados como los clientes, personalmente, existía una total confianza entre ellos, que tenía dinero ahorrado y en los últimos diez años, asesorado por la entidad, había invertido en acciones de Telefónica, Santander, B.B.V.A., Prisa, Bonos de la Generalitat, etc., siempre en productos que ofrecían buena rentabilidad y que eran seguros, teniendo así mismo dos imposiciones a plazo fijo. Alegó que cuanto tenía que renovar un plazo fijo de 110.000 euros el 9 de Noviembre de 2.011, el Sr Jose Augusto que era su asesor personal le dijo que le darían el 3'5 % de intereses pero que si ponía el 10% de esa cantidad en bonos de Bankia a un año, entonces del resto de cantidad le darían el 4 %, por lo que dado que era lo que le aconsejaba su asesor accedió a ello, esto es, a que se le pusieran 112.500 euros a plazo fijo al 4% y los otros 12.600 euros en bonos a un año, firmando todos los documentos que le puso delante, sin leerlos, dada la confianza existente y que no le hicieron ninguna encuesta o test, ni él lo rellenó, ni su asesor le preguntó ni le explicó. Añadió que el 12 de Marzo de 2.012 le llamaron para ofrecerle el canje de preferentes por acciones, descubriendo entonces el producto que tenía, por lo que tras informarse se asoció a una entidad de consumidores y usuarios, pidiendo al banco por escrito copia de la documentación relativa a esa operación, viendo que estaba firmada y que eran participaciones preferentes serie B, por lo que no habiendo recibido la información debida en ninguna de las fases contractuales sobre el alcance de dicho producto, entiende que su consentimiento estuvo viciado por error, máxime que nunca había contratado otros de naturaleza semejante. La demandada Bankia S.A. tras alegar las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda, se opuso así mismo en cuanto al fondo de la cuestión alegando que el cliente fue el ordenante de la operación, limitándose ella a cumplirla, recalcando que la función que desempeñó la entidad fue la de mera gestión de la necesidades del cliente, explicándole las posibles soluciones y productos que se comercializaban para satisfacer sus necesidades inversoras o de crédito y que los deberes de información que le afectaban fueron fielmente observados por ella, que se cumplimentó el test de conveniencia y que, en definitiva, el actor es una persona instruida y capaz de comprender los documentos que firmó, no existiendo, por tanto, vicio alguno del consentimiento y que, en su caso, estaría convalidado, en atención a los rendimientos percibidos sin formular ninguna queja. La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes serie B suscrita entre partes el 9 de Noviembre de 2.011, debiendo restituirse recíprocamente las cosas que habían sido objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, condenando a Bankia S.A. a estar y pasar por dichas declaraciones y a reintegrar a Don Amador la cantidad de 12.600 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción, que deberán ser incrementados en dos puntos a partir de la de la sentencia y hasta su completo pago. Así mismo condenó al demandante a reintegrar a la demandada la totalidad de los importes de intereses o cupones brutos abonados durante el periodo de vigencia del contrato ascendentes a 147'84 euros, con el interés legal desde el momento en que se abonaron y hasta que la restitución de las cosas se materialice, y todo ello con imposición de costas a la demandada, siendo esta resolución recurrida por ella en apelación.

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. se sustenta en cuatro motivos: 1º) El error en la apreciación y valoración de la prueba e infracción de los artículos 376 , 216 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como del artículo 372.2 del mismo texto legal , en cuanto al interrogatorio efectuado por la juzgadora. 2º) Inadecuada aplicación de la carga probatoria y de la existencia, tanto en materia de vicio o error en el consentimiento, como en materia de la información que se ha de facilitar al inversor minorista. 3º) Del autoreconocimiento de la firma en los documentos privados y 4º) Doctrina de los actos propios. En el estudio del recurso planteado conviene 'ab initio' efectuar una doble precisión: A) Que en relación al error en la valoración de la prueba la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes y B) Que la juzgadora de instancia ha analizado con detalle la problemática litigiosa por lo que en esta tesitura es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87 , 11/95 , 24/96 , 115/96 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/00 , 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98 , 19-10-99 , 3-2-00 , 23-3-00 , 28-3-00 , 30-3-00 , 9-6-00 , 21-7-00 , 2-11-01 , 23-11-01 , 30-4-02 , 20-12-02 , 24-2-03 , 2-10-03 , 9-2-04 , 3-3-04 y 27-6-06 ), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se expongan argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( SS. del T.S. de 16-10-92 , 5-11-92 , 19-4-93 , 5-10-98 , 30-3-99 y 19-10-99 ). Hechas las anteriores puntualizaciones, se ha de reseñar que el examen de lo actuado lleva a la Sala a conclusiones coincidentes con las que establece la resolución apelada, de ahí que, ante la suficiente argumentación que la misma incorpora, se destacarán sólo aquellos aspectos que son importantes para la solución de la controversia. En lo atinente al primer motivo acerca de la errónea apreciación de la prueba esta denuncia se proyecta básicamente en lo atinente a la declaración testifical de Don Jose Augusto , cuya valoración entiende fue totalmente parcial y contraria a lo realmente por él manifestado, al considerar que se infringió el artículo 372.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil , ya que le realizó un interrogatorio, y en cuatro ocasiones, le recordó que estaba bajo juramento, lo que, sin duda, le intimidó al ser la primera vez que acudía a un juicio. La Sala no comparte esta postura, de un lado, porque el precepto que se dice conculcado establece que con la finalidad de obtener aclaraciones y adiciones, también podrá el tribunal interrogar al testigo, por tanto, el articulo faculta al órgano judicial para llevar a cabo esa tarea de interrogar con la finalidad que prescribe, y sin que él se establezca límite alguno en orden a que esa intervención sea mayor o menor. De otro, porque el mero recordatorio al testigo sobre la obligación que tiene de decir verdad, en atención al juramento o promesa prestado, conforme prescribe el artículo 365 del texto legal citado , malamente puede entenderse que revista un matiz intimidatorio, simplemente se trata de recalcar la transcendencia que tiene dicho testimonio al advertir la juzgadora ciertas imprecisiones y contradicciones en determinados momentos de su declaración. Así, de la declaración Don. Jose Augusto que trabaja para Bankia S.A. (0' 55'') y que cuando acaecieron los hechos que se enjuician desempeñaba en la oficina el cargo de subdirector (1' 01'') conviene resaltar lo siguiente: 1º) Que el actor era un cliente que sabía de productos financieros por su formación y perfil de inversor (2' 33'' y 18' 01''), que buscaba el que mejor se le adecuase y le proporcionase mayor rentabilidad (2' 43'' y que sólo tenía acciones (3' 03''). 2º) Que le pidió que colocase preferentes (4' 53''), sin embargo luego matizó esa respuesta al expresar fue él quien las ofreció, junto a una batería de productos y que el cliente seleccionó (20' 12'') y, al hacerlo a la juzgadora, contestó que el cliente no fue diciendo que quería preferentes, sino que se las ofreció junto a otros productos (22' 26''). 3º) Reconoció, así mismo, su papel como asesor, y no como aduce la recurrente como mero intermediario y así lo expresó al decir que él como asesor (6' 10''), siempre explica el producto, pero que hay clientes que necesitan más labor de asesoramiento financieroque otros (18' 54''), añadiendo que ellos como asesorestenían su confianza (27'13'') y que le asesoróen ese sentido (28' 37''), lo que resulta transcendente por lo que posteriormente se dirá. 4º) Que el cliente conocía las preferentes (19' 37'') y sus riesgos y prueba de ello es que de los 125.000 euros sólo colocó 12.600 euros, esto es, un porcentaje mínimo (5' 57'') y que le daban una liquidez a diferencia del depósito (9' 43''), mas lo cierto es que el rendimiento obtenido desde que suscribió la orden el 9 de Noviembre de 2.011 hasta que en Mayo de 2.012 le ofrecieron su canje, esto es, en seis meses, fue de 147'84 euros (f. 323). 5º) Que le informó sobre los riegos del mercado, créditos y liquidez del producto (15' 54'' y 20' 21''), que no se limitó a decirle que firmara (20' 37''), sino que ello tuvo lugar cuando se tomó la decisión (20' 45'') y que leyó todo lo que firmó (22' 40''), explicando que el tiempo lo marcó el cliente y no él y que se pusieron los documentos a su disposición y si leyó cada punto o coma éso no lo sabe (24' 44' al 24' 59''), pero frente a ello se ha de decir: a) Que cree que toda la documentación la firmó en el mismo momento (11' 54''), lo que evidentemente no armoniza en demasía con una lectura detenida y sosegada. b) Que contradice el conocimiento que se achaca al demandado de lo realmente contratado, cuando se admite que cuando surgió el problema de las preferentes acudió a la oficina para pedir copia de todo (21' 38''), y cuando se la proporcionaron, se enfadó al ver que toda ella estaba firmada (22' 04'' y 25' 53'') y c) Que escapa a toda lógica que, si como dice Don. Jose Augusto , le comentó que con este producto 'podía perderlo todo con esas palabras' (26' 44'' y 27' 00''), el Sr. Amador continuase adelante con la contratación de las participaciones preferentes.

TERCERO.-El segundo motivo se refiere a la inadecuada aplicación de la carga probatoria y de la existencia, tanto en materia de vicio o error en el consentimiento, como en materia de información a facilitar al inversor minorista. Ello exige con antelación a su estudio señalar que como declaró la SS. de la Sec. 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de 20-2-14 , con cita en la de 2-12-13 'Las participaciones preferentes están expresamente mencionadas en el apartado h) del artículo 2.1 de la Ley de Mercado de Valores (en redacción dada por la Ley 47/2007) como producto comprendido en la aplicación de dicho texto legal, pero con perfecto encuadre en el mismo artículo en su precedente redacción y de hecho no es objeto de discusión tal aplicación. La Comisión Nacional de Mercado de Valores describe a las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Además, advierte, que son un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido; es decir, que son un producto de inversión al que se asocia un riesgo elevado de pérdidas. El carácter de producto complejo (exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión) y de alto riesgo, afecto a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información.'Pues bien, dicho lo anterior el artículo 1.265 del Código Civil establece que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, y el artículo 1.266 indica que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Como expresan las SS. del T.S. de 22-5-06 , 17-7-06 y 13-2-07 , a título de ejemplo, para que el error como vicio de la voluntad negocial sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, esto es, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24-1-03 y 12-11-04 ) y además que, por otra parte, sea excusable, es decir, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, ya que el inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento ( SS. del T.S. de 14 y 18-2-94 , 6-11-96 , 30-9-99 y 24-1-03 ). Esta última exigencia tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24-1-03 , 12-11-04 y 17-2-05 ). De modo que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea ( SS. del T.S. de 20-1-14 ). A su vez, y en ésto se coincide con la recurrente, es a la parte demandante a quien incumbe la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento, en este caso, el error, en que funda su pretensión de nulidad del contrato ( SS. del T.S. de 4-12-90 , 13- 12-92, 30-5-95 y 1-2-06 , entre otras). En efecto, hay que partir de que el consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es, en principio, libre y conscientemente prestado por quien interviene en el mismo, y ello no requiere de argumentación añadida alguna. Será la conclusión contraria, la negación de validez y de efectividad del consentimiento así prestado, la que habrá de motivarse adecuadamente en atención a las pruebas practicadas de las que ello se deduzca ( SS. del T.S. de 12-2-13 ). El Sr. Amador funda el error que denuncia respecto de la orden de adquisición de participaciones preferentes en la circunstancia esencial de no haber recibido ningún tipo de información ni de explicación sobre dicho producto y que firmó los documentos que le facilitaron en razón a la confianza que tenía con la entidad bancaria y que, como se ha dicho, se remonta a más de veinticuatro años y en la sucursal 0257, en concreto, a más de doce años, siendo que la suscripción que ahora nos ocupa, acaeció el 9 de Noviembre de 2.011, o lo que es igual, luego de un lapso de tiempo ciertamente prolongado de relación profesional entre las partes hoy litigantes. Como expresa la SS. del T.S. de 21-11-12 aunque no es correcta una equiparación, sin matices, entre defecto de información y error, al menos en términos absolutos, sí que cabe admitir en muchos casos, que un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, de ahí que la doctrina sobre el error y la carga de su prueba deban ponerse en relación con la obligación de información que tiene la demandada. En esta misma línea la SS. del T.S. de 20-1-14 declara que si bien, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Así mismo, la SS. de la Sec. 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Valencia de 20-2-14 indica que la carga de la prueba del error del consentimiento incumbe a quien lo alega, mientras que la de la información corresponde a la entidad bancaria que dice haberla efectuado, siendo que la justificación de esta última es previa a la prueba del error. Esta solución es la correcta conforme a la estructura de la regla de juicio, ya que no puede pretenderse que corresponda al Sr. Amador la tarea de acreditar la existencia del error basado en la falta de información, ya que implicaría desplazar sobre él la carga de probar un hecho negativo, esto es, no haberla recibido, lo que procesalmente no es factible, de acuerdo con la regla 'negatia non sunt probanda' ( SS. del T.S. de 17-10-83 , 23-9-86 , 8-7-88 , 30-10-92 , 9- 2-93, 16-3-96 y 17-4-01 , entre otras). Ello es así porque la alegación de la ausencia de información implica un hecho negativo, que produce el efecto de desplazar el 'onus probandi' a la parte que sostiene que aquélla sí que tuvo lugar. De ahí, que cuando la entidad financiera haya acreditado que cumplió con su deber de información en los términos legalmente exigidos, será cuando el Sr. Amador habrá de justificar el error que alega, por lo que el motivo del recurso se rechaza.

CUARTO.-Proyectado ello al caso que nos ocupa, aduce la recurrente haber entregado documentación suficiente como para que el demandante fuese perfectamente capaz de comprender los términos del producto, máxime dada su formación, siendo la información facilitada detallada y exhaustiva, además de haberle realizado el test de conveniencia. En relación a ello cabe decir: A) Que la orden de suscripción de las participaciones preferentes (documento número nueve de la demanda al f. 57 y número dos de la contestación al f. 129) y la ficha producto o folleto de emisión de las participaciones preferentes (documento número diez de la demanda al f. 58), manifiesta la parte actora que la tuvo en su poder, luego de haberse reclamado por la asociación a la que pertenece (documento número ocho de la demanda a los f. 55 y 56), extremo éste corroborado por Don. Jose Augusto en su declaración testifical, en el sentido de que cuando surgió el problema de las preferentes acudió a la oficina para pedir copia de lo contratado (21' 38'') y, cuando se la proporcionaron, se enfadó al ver que toda ella estaba firmada (22' 04'' y 25' 53''). B) El dato de que el Sr. Amador sea profesor de Formación Profesional (F.P.) en Administración de Empresas, en modo alguno permite aceptar ' per se' que tuviese la formación suficiente para comprender el alcance del producto adquirido, pues bien arguye la juez 'a quo' se desconoce el contenido concreto de la materia que imparte, además, una cosa es el conocimiento del mundo empresarial y otra el del sector financiero y sus productos. En esta línea argumentativa la SS. del T.S. de 18-4-13 expresa que el hecho de que el demandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. Esa actuación exige un conocimiento experto, que no lo proporciona la actuación empresarial, ni tampoco el hecho de que fuese acompañado por un asesor laboral y contable, supone que la información facilitada fuese suficiente, ya que esa condición profesional no presupone que tuviese conocimientos avanzados sobre los riesgos específicos de productos financieros y valores negociables complejos como los contratados y, por tanto, no eximen a la empresa que opera en el mercado de valores de la obligación de facilitar una información completa, clara y precisa sobre este extremo. C) El instrumento aportado por Bankia S.A. acerca de los productos contratados por el Sr. Amador (f 317) revela que que era un cliente minorista con claro perfil conservador y que no había abordado con anterioridad operaciones de riesgo, como la que nos ocupa (documento número cuatro de la contestación al f. 136) y así lo expresa en el test de conveniencia. D) Sostiene la demandada que también se cumplimentó el test de conveniencia (documento número once de la demanda al f. 59). Pero su contenido es superficial y poco riguroso y el carácter genérico de sus preguntas malamente pueden servir para un correcto estudio de las características del cliente y su acomodo al producto financiero en cuestión y, en cualquier caso, resultaba insuficiente, puesto que reconocido por Don. Jose Augusto su actuación como asesor, al expresar que hay clientes que necesitan más labor de asesoramiento financiero que otros (18' 54''), que ellos como asesores tenían su confianza (27'13'') y que le asesoró en ese sentido (28' 37''), era preciso además llevar a cabo el test de idoneidad. Así lo manifiesta la SS. del Pleno de la Sala 1ª del T.S. de 20-1-14 , al analizar el tema del deber de información y su incidencia en el error vicio del consentimiento, estableciendo en su fundamento de derecho décimo tercero en orden al Incumplimiento de los test adecuación e idoneidadlo siguiente: Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación. En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero,además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'. Por lo que, a la vista de todas estas circunstancias, resulta evidente que el consentimiento de la actora se prestó con un error vicio que determina la aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.265 y 1266 del Código Civil ,

QUINTO.-El tercer motivo se identifica con el autoreconocimiento de la firma en los documentos privados y se desarrolla en el sentido de que el actor no ha cuestionado la veracidad de la orden de compra de las participaciones preferentes y que tampoco ha impugnado la autenticidad de la rúbrica obrante en los instrumentos por él suscritos, lo que obliga a presumir su conocimiento y conformidad con la totalidad de su contenido. Pero la presunción que ello pudiese generar sería de naturaleza ' iuris tantum', esto es, que admitiría prueba en contrario y ésta ha sido contundente en cuanto a la existencia de error vicio en el consentimiento, en atención a lo dicho en los fundamentos precedentes. El cuarto y último motivo del recurso guarda relación con la doctrina de los actos propios, que entiende la apelante resulta aquí concurrente, dado el proceder del demandante, que de forma continuada y constante, ha admitido la titularidad y propiedad del producto, percibiendo sus frutos o rendimientos y sin que conste por su parte reclamación, contienda o discrepancia alguna. Es decir, ha recibido de forma periódica extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y de valores, justificantes del abono de los cupones de las participaciones preferentes e información fiscal relativa a las mismas, lo que contradice la concurrencia de un error respecto de lo que estaba contratando. En relación a este motivo se ha de señalar que la jurisprudencia declara que el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ('nemo potest contra proprium actum venire'), actúa como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil , y acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico al imponer un deber de coherencia en el tráfico, precisando para su aplicación la observancia de un actuar, sea a través de hechos o de actos, con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la posición actual exista una incompatibilidad o contradicción ( SS. del T.S. de 12-2-99 , 28-1-00 , 9-5-00 , 25-10-00 , 13-3-03 y 16-9-04 ). En esta línea la SS del T.S. del 22-10-03 exige para que los actos propios sean vinculantes, que se realicen con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SS. del T.S. de 16-2-88 , 25-1-90 , 12-7-90 6-11-90 , 11-3-91 , 14-5-91 y 27-11-91 ), así como ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( SS. del T.S. de 22-9-88 , 10-10-88 , 4-6-92 y 10-11-92 ). Pero como declara la SS. del T.S. de 28-10-09 el pretendido acto propio no produce efectos cuando se violenta el consentimiento del otorgante o en el caso de que el mismo esté viciado por error provocado ( SS. del T.S. de 30-9-92 ), como aquí ocurre, de ahí que el motivo perezca, procediendo, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Elena Gil Bayo en nombre de Bankia S.A. contra la sentencia dictada el 9 de Junio de 2.014 por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Valencia en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 476/13, que se confirma íntegramente con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituído el destino legal procedente. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.