Sentencia Civil Nº 405/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 750/2014 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 750/2014 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 236/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MARTORELL

S E N T E N C I A N ú m. 405

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a dos de diciembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 236/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Martorell, a instancia de SOLDATUB, S.L. contra MUZAMI S.C.C.L , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de mayo de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que con DESESTIMACION INTEGRA de la demanda y ESTIMACION INTEGRA de la reconvención, condeno a SOLDATUB, SL a abonar a MUZAMI SCCL la cantidad de VEINTISEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA CENTIMOS (26.738,80 euros), más los intereses que legalmente procedan y se determinen en ejecución de sentencia, y a pagar las costas del proceso, declarándose resuelto el contrato celebrado entre ambas el pasado día 20 de junio de 2011'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 2 de diciembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad mercantil SOLDATUB,S.L. se interpuso demanda de juicio ordinario contra la también mercantil MUZAMI,S.C.C.L.

en reclamación de la suma de 11.299,33-euros, más intereses y costas.

En sustento de dicha reclamación la actora alegó, en síntesis, que es una empresa dedicada a la instalación, mantenimiento y reparación de fontanería, frío, calor y albañilería, y que la demandada, MUZAMI, era la empresa contratista a quien el centro cívico 'EL SOCIAL' de Terrassa había encomendado las obras de rehabilitación de su sede sita en la calle Font Vella nº 40 de esa localidad.

Expone que el día 20 de junio de 2011 las partes firmaron un contrato en cuya virtud SOLDATUB, como subcontratada, se comprometía a la impermeabilización de la cubierta del indicado centro cívico, presupuestándose las obras en la suma de 30.000.- euros. Indica también que el importe de las obras efectivamente realizadas al amparo de dicho contrato ascendió finalmente a la suma de 26. 738,80.-euros, que fueron abonados por la demandada.

Se dice en la demanda que posteriormente, MUZAMI, al margen de los anteriores trabajos, solicitó la realización de otros nuevos por los que las partes suscribieron un presupuesto en fecha 20 de abril de 2012 por importe de 11.299,33 €. Alegaba la actora que se realizaron estos segundos trabajos por los que se emitió la factura que se acompaña de doc. nº 4 a la demanda, que ha resultado desatendida y que es la que se reclama través de la demanda principal.

La demandada, MUZAMI, se opuso a la demanda y formuló, a su vez, demanda reconvencional imputando a la actora el incumplimiento de las obligaciones que para la misma se derivaban del contrato suscrito en junio de 2011, solicitando por ello su resolución, así como la condena de la actora, demandada reconvencional, al reintegro de la sumas ya abonadas que ascienden a la indicada cantidad de 26.738,80.-euros.

Así, aunque admitió no haber abonado a la actora la suma que ésta le reclama, señaló que dicho impago viene justificado por un incumplimiento contractual previo que imputa a SOLDATUB quien habría ejecutado defectuosamente el encargo recibido de impermeabilizar la cubierta del local en donde se ubica el centro cívico. Indicó también que el presupuesto firmado en abril de 2012, antes reseñado, en realidad tenía por objeto, no unas obras distintas y contratadas al margen de las anteriores como se afirma en la demanda, sino las obras que debía realizar SOLDATUB en subsanación de las primeras consistentes en cambio de la pendiente en canal izquierda, montaje de registro de ventilación, finalización con capa de la imprimación ISOCARE color gris 'perla' y limpieza. MUZAMI alega que estas segundas obras, incluso tras ciertas subsanaciones, tampoco han resultado eficaces para el fin previsto y que finalmente se ha adoptado otro sistema distinto al ofrecido por la hoy apelante para la impermeabilización de la cubierta.

SOLDATUB se opuso la demanda reconvencional y, seguido el juicio por sus trámites, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Martorell se dictó sentencia en fecha 22 de mayo de 2014 por la que se desestimaba la demanda interpuesta por la representación de SOLDATUB, y se estimaba la demanda reconvencional interpuesta por MUZAMI contra la anterior, se resolvía el contrato suscrito por las partes en fecha 20 de junio de 2011 y se condenaba a SOLDATUB a reintegrar a MUZAMI la suma de 26. 738,80.-euros, más intereses legales así como al pago de las costas causadas.

Por la representación de SOLDATUB se interpone recurso de apelación contra dicha resolución alegando que concurre error del juzgador en la valoración de la prueba.

Así, insiste la recurrente en que entre las partes mediaron dos contratos o encargos profesionales (a los que también ayude con el nombre de 'subproyectos'), cada uno de ellos con su específica referencia; alega que así lo reconoce el legal representante de la demandada, que identifica como Sr. Nazario , y que ello determina que se trate de encargos autónomos, aunque vinculados a una misma obra, precisando que su reclamación se refiere solo al segundo de ellos. En este sentido, afirma que el juez desconoce que por este segundo su proyecto se aceptó un presupuesto independiente.

Además, aduce que el juzgador de primer grado no tiene en cuenta la prueba pericial aportada por SOLDATUB en el acto de audiencia previa, como tampoco la declaración en juicio del perito autor de la misma, Sr. Fermín , y afirma que, siendo fundamental conocer el origen de las grietas o fisuras aparecidas en la cubierta del edificio, no ha quedado acreditado que las mismas sean atribuibles a la actuación de SOLDATUB sino que, antes al contrario, el perito Don. Fermín las atribuye a una falta de ventilación provocada por un defectuoso e incorrecto sellado las cubiertas que no fue ningún caso realizado por SOLDATUB.

Por todo ello solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en esta alzada estimando íntegramente los pedimentos de la demanda principal y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la contraparte.

La apelada se opone al recurso interpuesto y muestra su conformidad con los argumentos expuestos por el juzgador de primer grado solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- A partir de los antecedentes expuestos en el ordinal anterior debemos efectuar algunas precisiones con objeto de encuadrar los términos de la controversia en esta alzada y a efectos de claridad expositiva.

Conviene recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que constituye un incumplimiento contractual con efectos resolutorios la prestación de objeto distinto al concertado (aliud pro alio) concurriendo dicho supuesto por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comitente al resultar el objeto impropio para el fin a que se destina. En este orden de cosas la doctrina y la Jurisprudencia han configurado las excepciones de contrato no cumplido- non adimpleti contractus- y la de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus.

Las consecuencias de acoger una u otra son bien distintas.

La apreciación de la exceptio non adimpleti contractus exime a quien acredita su concurrencia de su obligación de cumplir sus prestaciones y le faculta para pedir la resolución del contrato- y, en su caso, la consiguiente indemnización- en tanto existe un incumplimiento contractual anterior de la otra parte (En este sentido numerosas sentencias del Tribunal Supremo, Vgr:, por todas, las de 29-2-88 ; 16-4-91 ; 3-6-93 ).

En cambio, si se entiende que lo que se produce es un cumplimiento defectuoso la consecuencia jurídica que ello trae consigo es, bien la de la reparación in natura, bien la de que se reduzca el precio proporcionalmente a los defectos de que adolezca la prestación realizada.

Esta doctrina aparece minuciosamente recogida en las SSTS de 20 de diciembre de 2006 , de 18 de mayo de 2012 , 4 de marzo y 19 de diciembre de 2013 , entre otras.

La primera de las resoluciones indicadas distingue entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, 'distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001 , 4748) , 12 de julio de 1991 ( RJ 1991 , 1547) , 17 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1165) , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. (...)Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999 , 3422] , 26 de junio de 2002 [ RJ 2002 , 5501] , 25 de noviembre [ RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 9997] ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987 , 1512] , 20 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5256] , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991 , 1547] , 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989 , 3679] , 17 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 1165] , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [ RJ 1979, 871] ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 1996 , 4833] , 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 30 de enero de 1992 [ RJ 1992 , 1518] , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 [ RJ 1989 , 3049] , 27 de marzo de 1991 [ RJ 1991 , 2451] , 21 de marzo de 2003 [ RJ 2003 , 2763] , 12 de junio de 1998 [ RJ 1998, 4130] , entre otras'.

En las restantes resoluciones señaladas se precisa que esta excepción ( exceptio non adimpleti contractus ), 'que en el marco del carácter sinalagmático de las obligaciones opera como un derecho o facultad para rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida, con la consiguiente insatisfacción del acreedor, y supone una negativa provisional al pago que suspende o paraliza, a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud, requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias'.

Este planteamiento exige partir de la valoración de las obras realmente ejecutadas en condiciones de utilidad para establecer si se produjo un incumplimiento contractual imputable a SOLDATUB o no, y solo en caso afirmativo, establecer si se trata de un incumplimiento total o de un cumplimiento defectuoso, y con ello, determinar la deuda que pueda existir a favor de una u otra parte.

TERCERO.-Examinando la controversia suscitada a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, debemos partir por indicar que coincidimos plenamente con el juzgador de instancia en la calificación jurídica que realiza de las relaciones contractuales habidas entre las partes y, con ello, entendemos acreditado que entre las mismas medió un contrato de ejecución de obra con aportación de materiales, concertado el día 20 de junio de 2008, en cuya virtud, MUZAMI, como contratista principal y en el marco de las obras que a ella le había encomendado la propiedad del centro 'EL SOCIAL' de Terrassa, encargó a la demandada la impermeabilización de la cubierta.

Se trata, por lo tanto, de un contrato dirigido a la obtención de un resultado, que no es otro que la impermeabilización de la cubierta, es decir, su estanqueidad o su acondicionamiento para situarla en condiciones de impedir el paso de aguas a su través. Así se deduce del tenor literal del propio contrato, tanto en su manifestación primera (vid. folio 7), como en su pacto primero en donde se especifican los trabajos a realizar.

Por otra parte, debemos poner de relieve que no se trataba de la impermeabilización de unas cubiertas cualesquiera, consideradas en abstracto, sino de la impermeabilización de las concretas cubiertas de las dos salas (denominadas 'Sala Regina' y 'Sala Pequeña') del referido local, lo cual implica que el resultado deseado, la impermeabilización, se debe conseguir en esas cubiertas, pues de otro modo no puede considerarse correctamente cumplido el contrato en términos de utilidad.

Señalamos lo anterior porque, en contra de lo que defiende la recurrente y nuevamente de acuerdo con los argumentos del juzgador de instancia, para la resolución de la controversia, lo relevante no es tanto el origen de las fisuras o grietas que dieron lugar a las goteras en las cubiertas, como la adecuación o no del sistema de impermeabilización aplicado. El mal estado y la antigüedad de las cubiertas a rehabilitar es un dato previo de la realidad que la actora conocía y debía tomar en consideración a la hora de proponer un presupuesto de rehabilitación útil para lograr el propósito interesado. Y no es un hecho discutido- y en todo caso, se aprecia a simple vista en las fotografías acompañadas a la contestación a la demanda; docs. 5 a 8, folios 110 y ss.)- que las grietas en la cubierta que daban lugar a las goteras subsistieron incluso después de la segunda intervención por parte de SOLDETUB, es decir, aquella cuyo precio se reclama y que, según la apelante, respondería a un mero deseo estético de la propiedad del centro cívico de cambiar el color de la capa de revestimiento de la cubierta para, en lugar de la de color negro aplicada inicialmente, conseguir una cubierta en tonos claros.

A nuestro parecer, la obligación de alcanzar ese resultado no puede entenderse desnaturalizada por el hecho de que, como resulta de la documentación acompañada a la demanda, se asignasen diferentes referencias o números a los proyectos de obra. Cada proyecto - o subproyecto-, incluso referido a una misma obra, tendrá o no una sustantividad propia en función de su contenido, no en función de la numeración que le otorgue la empresa para su gestión. Y en el supuesto de autos, las obras que se reflejan en el presupuesto 2012/004, aportado como doc. nº 2 junto al escrito de demanda, con su correspondiente confirmación ( doc. nº 3), no tienen otro objeto que el que ya era propio del contrato suscrito por las partes el día 20 de junio de 2011: la impermeabilización de la terraza. No resulta verosímil, como parece defender la recurrente, que esas, llamadas ' segundas obras' respondieran a un mero criterio estético de los titulares del centro cívico. Y ello, no solo, que también, porque así lo expresó el testigo D. Nazario (a quien la recurrente, en su recurso, identifica como Sr. Nazario y le atribuye erróneamente la condición de representante legal de la demandada, Vid. folio 173, quizá queriendo referirse a D. Plácido ); el Sr. Nazario , representante del club 'El SOCIAL', señaló que escogieron la opción de aplicar una imprimación como sistema de impermeabilización de la cubierta con la técnica comercializada por SOLDETUB por ser la más barata de las que les ofreció la contratista contando, en todo caso, con una garantía de diez años. Pero, como de modo muy expresivo afirmó dicho testigo, la garantía tenía como finalidad conseguir la ausencia de goteras al menos durante diez años, pero no un servicio de mantenimiento cada vez que hubiera goteras a lo largo de diez años (min. 13:26). Este mismo testigo negó que respondiera a una iniciativa de la propiedad del centro el hecho de aclarar el color de la capa de recubrimiento de la cubierta. Así, señala que, al comprobar la existencia de fisuras después de la primera intervención, fue SOLDETUB, a través de MUZAMI, quien les propuso intentar la reparación mediante la aplicación de un color más claro que conllevara una menor absorción del calor.(min 11 y ss.).

El hecho mismo de que SOLDETUB requiriese el informe de un técnico, el que en la audiencia previa presentó como pericial emitida por Don. Fermín ( vid. doc. 12, folio 159), entre la primera actuación llevada a cabo por SOLDETUB, que culminó con la aplicación de la capa de 'ISOCARE' de color negro, y la que fue objeto del segundo presupuesto y que sirve de base a la reclamación de la actor, el recubrimiento con capa de cloro gris perla, así como la apertura de un registro de ventilación, pone ya de manifiesto la existencia de problemas y la realidad de las fisuras aparecidas al final de esa primera intervención, esto es, el resultado insatisfactorio del primer tratamiento aplicado por SOLDATUB.

Este perito, en dicho informe, que data de 25 de octubre de 2011, imputa esas fisuras a una defectuosa ventilación provocada por un cegado inconveniente no imputable a SOLDATUB. El mismo perito admitió en el acto de juicio que no volvió a ver el inmueble, tampoco después de la aplicación de la imprimación de color claro.

Sin embargo, por las fotografías, antes reseñadas, acompañadas por MUZAMI que reflejan el estado de la cubierta, tanto el inicial como el resultante después de cada una de las dos intervenciones, resulta probado que, lejos de corregirse, las fisuras de la cubierta- y, por ende, las goteras- se agravaron tras las segunda actuación, que se pretende autónoma e independiente de la anterior, y ello pese a que, como resulta de los documentos nº 2 a 4 acompañados a la demanda (presupuesto, confirmación y factura de la segunda intervención), se realizó un registro de ventilación, con lo que la solución propuesta en la indicada pericial se reveló inadecuada para atajar el problema.

A partir de estos datos debemos convenir con la sentencia de instancia en que, en este caso, estamos en presencia de un cumplimiento esencial y grave de la prestación, esto es, apto para producir la resolución contractual, imputable a SOLDATUB en relación con las obras referidas, debiendo acogerse la excepción 'non adimpleti contractus' esgrimida por la demandada y actora en reconvención, lo que nos lleva a ratificar enteramente los argumentos y valoración probatoria expuestos por el juez a quo en la resolución apelada, a los que nos remitimos, procediendo, con desestimación del recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- La desestimación del recurso interpuesto por la representación de SOLDATUB, determina que la expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada ( ex. art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil SOLDATUB,S.L. contra la sentencia dictada en fecha de 22 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Martorell en autos de procedimiento ordinario número 236/2013 de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Todo ello con expresa imposición a la recurrente de las partes de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.