Sentencia Civil Nº 405/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 547/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 405
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. José Antonio Córdoba García
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a treinta de septiembre de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Divorcio seguidos en primera instancia con el nº 6 del año 2014, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer
nº Uno de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 547 del año 2015 , a instancia de D. Juan Manuel
, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jesús Méndez Vílchez y defendido por
el Letrado D. Sebastián Jurado Rosa; contra Dª. Amelia , representada en la instancia y en esta alzada
por la Procuradora Dª María Victoria Carrillo Hidalgo, y defendida por la Letrada Dª. Carmen Quirós Rus y
siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Violencia
Sobre la Mujer nº Uno de Jaén con fecha nueve de marzo de dos mil quince .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. MÉNDEZ VILCHES, en nombre de Juan Manuel frente a Amelia , declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Juan Manuel e Amelia .

Como medidas inherentes al divorcio acuerdo las siguientes: CUSTODIA Y PATRIA POTESTAD. - La patria potestad de las menores Coral y Esmeralda se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores atribuyendo la custodia a la madre.

LA PATRIA POTESTAD COMPARTIDA, CON RÉGIMEN DE CUSTODIA NO COMPARTIDA , SUPONE; a.- Que siempre se requiere el consentimiento de ambos progenitores para las siguientes circunstancias; a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares).

d) Sometimiento al menor de tratamientos médicos no prescritos por facultativo médico.

e) Cualquier otra circunstancia de especial importancia para el menor.

Si los padres no se pusieran de acuerdo deberán presentar la solicitud judicial conforme el Art. 156 del Código Civil .

b.- Que tanto el progenitor custodio, como el progenitor no custodio, tendrán derecho a; .- conocer cualquier información académica del menor, incluidas las notas, las tutorías, y cualquier tipo de información sobre el mismo, no pudiendo el colegio o entidad educativa negar tal información ni al padre ni a la madre.

.- conocer cualquier información de carácter sanitario o de salud; la administración sanitaria no podrá negar información sobre el menor, ni al padre ni a la madre.

.- conocer cualquier información de carácter policial, las autoridad de seguridad ciudadana, incluidas las fuerzas y cuerpos de seguridad, no podrán negar información sobre el menor, ni al padre ni a la madre.

.- conocer cualquier otra información que afecte al menor.

c.- El progenitor custodio deberá informar al progenitor custodio de cualquier noticia de especial relevancia del menor, especialmente de forma inmediata le informará de tratamientos o intervenciones médicas, de conflictos judiciales o policiales del menor o de conflictos escolares. Si hubiere medidas de prohibición de comunicación entre los progenitores, se realizará esta información vía telefónica, sin que esta conversación suponga quebrantamiento alguno, y sin perjuicio de que una vez producida la conversación, el cónyuge que tiene prohibido comunicar no deba llamar para nuevas conversaciones al otro.

d.- La realización de las actividades extraescolares complementarias o deportivas o lúdicas o academias de cualquier clase, no requerirá el consentimiento de los dos progenitores, por tanto, cualquiera de ellos podrá apuntarlo a cualquier actividad siempre que no redunde negativamente en el menor por razón de custodia o estudios ni impida o dificulte las visitas del progenitor. Si la actividad fuera obligada por el colegio o instituto o recetada médicamente, será pagada como gasto extraordinario por ambos. Si la actividad no fuera obligada ni recetada, será pagada por el progenitor que apuntare al menor a dicha actividad, y por el otro sólo si voluntariamente quiere y acepta la actividad.

REGIMEN DE VISITAS.- Se atribuye al padre el siguiente régimen de visitas; El padre podrá estar con sus hijos los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada del colegio del lunes siguiente (el padre los llevará al colegio y la madre los recogerá a la salida). Los puentes escolares se unirán a los fines de semana que corresponda; se unirán los días de fiesta que coincidan con los viernes o jueves+viernes si ambos son festivos (debiendo el padre recoger al menor el día anterior a la salida del colegio) o lunes o lunes+martes si ambos son festivos.

Además, podrá estar con sus hijas entre semana todos los martes desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas que las reintegrá en la casa materna, y los jueves de la semana que no tenga visitas el fin de semana que las recogerá a la salida del colegio, y estarán con él hasta las 20:30 horas que las reintegrá en la casa materna.

En cuanto a las vacaciones, los progenitores podrán establecer un régimen de vacaciones específico previo al comienzo de cada periodo, que deberá ser firmado por ambos, y que no suponga desigualdad en cuanto al número de días de estancia con el menor, y en caso de desacuerdo o ausencia de acuerdo expreso, firmado y previo, se establece el siguiente régimen; 1. vacaciones de verano; el padre podrá tener al/los hijos menor/es en su compañía en los años pares desde el día siguiente al día de fin de las clases de verano, y hasta el 15 de julio y del 1 de agosto al 15 de agosto, debiendo recogerlo/s en el domicilio familiar a las 10:00 horas del primer día de cada periodo y reintegrarlo/s al mismo a las 20:00 horas del último. Los años impares lo/s tendrá desde el 15 de julio hasta el 31 de julio y desde el 15 de agosto al 31 de agosto, debiendo recogerlo/s en el domicilio familiar a las 10:00 horas del primer día de cada periodo y reintegrarlo/s al mismo a las 20:00 horas del día correspondiente.

2. Semana Santa: el padre podrá tener al/los hijo/s en su compañía en los años pares desde el viernes antes del Domingo de Ramos a la salida de las clases, hasta las 18:00 horas del Miércoles Santo, y la madre el resto. Los años impares será al revés, el padre lo/s tendrá desde las 18:00 horas del Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

3. En Navidad el padre podrá tener al/los hijos en su compañía en los años pares desde el día 22 de diciembre a las 18:00 horas (aun cuando el 23 fuera día de clase, en cuyo caso ese día el padre se encargará de llevar y traer a/los hijo/s del colegio) hasta el 29 de diciembre a las 18:00 horas, y el resto, incluido el día de Reyes, hasta las clases tras este día estará/n con la madre. Los años impares el padre podrá tener al/los hijo/ s en su compañía desde el 29 de diciembre a las 18:00 horas y lo/s reintegrará el día de Reyes a las 20:00 horas si al día siguiente hubiera colegio, y si no, lo/s entregará a esa misma hora el día anterior al primer día de colegio siguiente al de Reyes.

ENFERMEDAD DEL MENOR EL FIN DE SEMANA.- Si el menor se pusiere enfermo por enfermedades no graves (catarros, costipados, gripes, fiebres de menos de 40º, dolores de cabeza, dolores estomacales, y dolencias similares) no será esto obstáculo para ejercer el padre su derecho de visitas; será el padre quien lleve al menor al Centro Médico pertinente si fuera necesario, y quien lo cuidará durante el fin de semana, salvo que por la gravedad de la enfermedad o dolencia no sea aconsejable que salga de la casa. En todo caso, le menor con un catarro, costipado, gripe, fiebre de menos de 40º, dolor de cabeza, dolor estomacal, y dolencias similares será entregado al padre.

PENSIÓN DE ALIMENTOS.- Respecto de la pensión en calidad de alimentos a favor del menor acuerdo que el padre debe de pagar una pensión de 528 euros/mes en total (263 euros por cada menor), en la cuenta bancaria o forma que designe la madre, en los cinco primeros días de cada mes. Siendo revisable anualmente conforme la variación del IPC desde la fecha del auto de medidas provisionales, nunca a menos.

GASTOS EXTRAORDINARIOS.- Los gastos extraordinarios deberán ser asumidos por partes iguales por ambos progenitores.

Son gastos extraordinarios los gastos necesarios e ineludibles, especialmente los siguientes; .- Gastos de sanidad.- son gastos extraordinarios los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o mutua o entidad correspondiente.

.- Gastos de educación y escolares.- son gastos extraordinarios los gastos de educación y formación necesarios; se consideran necesarios los imprescindibles para la educación y escolarización, tales como matrículas o tasas del curso correspondiente, cuotas periódicas, cuotas de asociación de padres, así como los libros y material escolar y equipamiento de ropa.

Respecto de las academias o clases particulares (de enseñanza, de asignaturas, idiomas, o deportivas o lúdicas) como se dijo en el párrafo de la patria potestad compartida; la realización de las actividades extraescolares complementarias o deportivas o lúdicas o academias de cualquier clase, no requerirá el consentimiento de los dos progenitores, por tanto, cualquiera de ellos podrá apuntarlo a cualquier actividad siempre que no redunde negativamente en el menor por razón de custodia o estudios ni impida o dificulte las visitas del progenitor. Si la actividad fuera obligada por el colegio o instituto o recetada médicamente, será pagada como gasto extraordinario por ambos. Si la actividad no fuera obligada ni recetada, será pagada por el progenitor que apuntare al menor a dicha actividad, y por el otro sólo si voluntariamente quiere.

CARGAS MATRIMONIALES Los préstamos que existan en la sociedad de gananciales o sean de ambos progenitores, incluido el préstamo hipotecario que pudiera grabar la vivienda habitual, serán de cargo de ambos progenitores por partes iguales.

Respecto de los gastos derivados de la propiedad de la vivienda, como son las cuotas de comunidad, las derramas extraordinarias y el serán satisfechos por ambos, los gastos de uso (agua, gas, teléfono, luz, etc) serán satisfechos por quien tenga el uso del domicilio.

No se hace pronunciamiento de costas procesales '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por el demandante D. Juan Manuel en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº Uno de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada Dª Amelia , así mismo se presentó escrito de impugnación al recurso por el Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día treinta de septiembre de dos mil quince, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Córdoba García.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Funda el apelante su recurso en el error en la apreciación de la prueba practicada, considerando que todos los fundamentos de la sentencia vienen viciados por la previa existencia de una denuncia interpuesta por la Sra. Amelia por unos presuntos actos de violencia de género, habiéndose producido hechos nuevos que han configurado un nuevo escenario desde el que valorar la situación.

Continua el apelante su recurso haciendo constar que tanto la madre como el padre están inmersos en procedimientos penales por atentar contra la integridad moral del otro cónyuge y por tanto el petitum de su demanda debe ser ampliado en el sentido que establece el Art. 92.7 del Código Civil , que establece que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal por atentar contra la integridad moral del otro cónyuge.

En definitiva interesa el apelante se revoque la sentencia de instancia atribuyéndose la guarda y custodia de los menores al padre con derecho de visitas para la madre conforme al sistema establecido en la sentencia y a igual obligación del pago de alimentos si bien variando su cuantía en 150 euros para cada hija.

El recurso no puede tener favorable acogida en la alzada y ello porque ni aun teniendo en cuenta la sentencia que se ha acompañado al presente rollo, en la que absuelve a Juan Manuel del delito de malos tratos en el ámbito familiar, determina que hayan variado las circunstancias por las que el juzgador a quo acordó que se mantuviera el régimen regulado por Auto de 26 de febrero del 2014 y es que el juez de instancia no funda la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre en el hecho de que el padre estuviera sometido a un proceso penal por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar, sino que funda su decisión en el informe psicológico y pericial donde no se detectan desajustes psicológicos en los progenitores, por lo que atendiendo al interés de los menores establece el régimen de custodia a la madre con la patria potestad ejercitada conjuntamente por ambos progenitores, sin que el hecho de que la madre esté inmersa también en proceso penal, juicio de faltas por insultos, determine ese cambio en la custodia de los menores que interesa el apelante, pues fuera de los procedimientos penales, finalizados con sentencia absolutoria en un caso y condenatoria por insultos en el otro, no se ha aportado prueba alguna que acredite las manifestaciones vertidas por el recurrente, pues ni siquiera la Sra. Amelia se encuentra sometida ya a un proceso penal, pues el hecho está ya enjuiciado y suspendida la condena, por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto en el Art.

92.7 del Código Civil , no constatándose el error denunciado por el apelante en la apreciación de la prueba ni que los fundamentos de la resolución de instancia estén viciados por el hecho de la denuncia que dio lugar al procedimiento penal por malos tratos, por lo que el motivo no puede estimarse.

Respecto de la alegación del recurrente en torno a que la sentencia de apelación debe dar mejor satisfacción del interés de los menores en base a una serie de datos que no están corroborados y sí en cambio el interés de los menores queda salvaguardado en la sentencia de instancia en base al informe psicológico.

Por último el apelante señala que en el fallo de la demanda, querrá decir de la sentencia, se incluyen extremos que no se solicitan por la demandada en su contestación a la demanda, en referencia a los gastos de la comunidad, alegación que no puede estimarse, pues la sentencia de instancia establece que los gastos derivados de la propiedad de la vivienda son a cargo de ambos progenitores, y los derivados del uso serán satisfechos por quien tenga el uso del domicilio, lo que en ningún caso contradice el criterio seguido por la mayoría de las Audiencias.

En relación a la pensión de alimentos a pesar de que considera el apelante que se han tomado erróneamente los cálculos para establecerlos, no efectúa ningún cálculo a tal fin ni indica cuales son tales cantidades, estando calculada la pensión en función de las tablas emitidas por el Consejo General del Poder Judicial como criterio orientativo e incluso estar calculada la pensión por alimentos por debajo de las mismas.

Segundo.- Dada la naturaleza de la cuestión jurídica controvertida, no procede hacer imposición de las costas del presente recurso.

Tercero.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº Uno de Jaén, con fecha nueve de marzo de dos mil quince , en autos de Juicio de Divorcio, seguidos en dicho Juzgado con el nº 6 del año 2014, debemos de confirmar y confirmamos la referida sentencia sin hacer imposición de las costas de alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0547 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº Uno de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.