Sentencia Civil Nº 405/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 509/2014 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0026100

Recurso de Apelación 509/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 8/2013

APELANTE: Dña. Consuelo

PROCURADORA: Dña. MARÍA ELVIRA ENCINAS LORENTE

APELANTE: D. Belarmino

PROCURADOR: D. JACOBO GARCÍA GARCÍA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintiuno de abril de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 8/13, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Consuelo , representada por la Procuradora doña María Elvira Encinas Lorente.

De otra, también como apelante, don Belarmino representado por el Procurador don Jacobo García García.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando la demanda presentada por Doña Consuelo contra Don Belarmino , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges citados, rigiéndose en lo sucesivo sus relaciones conforme a las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye Doña Consuelo la guarda y custodia de los tres hijos menores de edad del matrimonio, Rebeca , María Rosario y Hugo , siendo compartida la titularidad de la patria potestad por lo que las decisiones que afecten a la educación, actividades extraescolares, formativas y de ocio, salud y cambio de domicilio, y demás cuestiones relevantes de los menores deberán ser tomadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores.

2º.- Don Belarmino Régimen de visitas:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00.hs del domingo.

Los días festivos o no lectivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana se considerarán parte integrante del mismo, por lo que el régimen de fin de semana se iniciará a la salida del colegio el último día lectivo y finalizará a las 20:00 .hs del último día no lectivo o festivo, según proceda.

Un día entre semana, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00.hs., fuera del domicilio familiar.

La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, las cuales se dividen en dos periodos correspondiendo uno a cada progenitor y a falta de acuerdo elegirá el padre los años pares y la madre los impares, siendo estos periodos:

Navidad: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre y desde este día al anterior al reinicio del curso escolar.

Semana Santa: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el Miércoles Santo y desde este día hasta el anterior al reinicio del curso escolar.

Verano: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de julio y desde el 1 de agosto hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

En caso de que existieran medidas penales que prohíban la comunicación y aproximación entre las partes, las entregas y recogidas de las menores se efectuarán a través de un tercero designado de común acuerdo y en su defecto a través del punto de encuentro familiar que corresponda

3º.- Don Belarmino abonará a Doña Consuelo la cantidad de mil quinientos euros mensuales en concepto de alimentos para sus tres hijos menores.

Esta contribución será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe y se actualizará anualmente de forma automática y sin necesidad de requerimientos previos, en el mes de enero, conforme a las variaciones experimentadas en la anualidad anterior por el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente, conforme a lo previsto en el art. 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno ellos.

4º.- Se declara disuelta de pleno derecho la sociedad de gananciales a cuya liquidación se procederá conforme a lo establecido en los arts.806 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

5º.- Don Belarmino abonará a Doña Consuelo en concepto de pensión compensatoria la cantidad de seiscientos euros mensuales (600,00 €).

6º.- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Únase testimonio de esta resolución a la pieza separada de medidas provisionales y procédase a su archivo (773.5.LECV)

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, para su conocimiento por la Audiencia Provincial de Madrid, exponiendo las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna (art.458.1 y 2 LECV).

El recurso que se interponga contra esta sentencia no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas y se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre el divorcio si la impugnación afecta únicamente a los pronunciamientos sobre aquéllas (art. 774.5.LECV).

Una vez firme esta Sentencia líbrese testimonio de la misma y remítase al Registro Civil de Madrid donde consta inscrito el matrimonio cuya disolución se acuerda a fin de que por el Sr. Encargado se efectúen las anotaciones oportunas en el Tomo NUM000 página NUM001 de su Sección NUM002 .

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó auto aclaratoria cuya parte dispositiva es como sigue: 'Acuerdo, rectificar la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 30 de diciembre de 2013 en los autos nº 8/13 (DCT), cuyo fallo en el apartado quinto queda redactado en los siguientes términos:

5º.- Don Belarmino abonará a Doña Consuelo en concepto de pensión compensatoria la cantidad de seiscientos euros mensuales (600,00 €), dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la misma cuenta en la que satisfaga las pensiones por alimentos acordadas a favor de sus hijos'.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio del que proceda, en su caso, contra la resolución a la que se refiere, cuyo plazo de interposición se computará desde el día siguiente a la notificación de este resolución (art. 215.4).

Así lo acuerda, manda y firma. Javier Martínez Derqui, Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número siete de esta ciudad'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambos sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de abril del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Consuelo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 20 de diciembre de 2013 , aclarada por Auto de 13 de enero de 2014 , que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con los tres hijos menores de edad, Rebeca , María Rosario y Hugo , atribuyendo la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y vistas con el padre, el uso de la vivienda a los menores y a la madre, y una pensión alimenticia de 1.500 € mensuales para los tres hijos que incluye los gastos escolares, la mitad de los gastos extraordinarios, una pensión compensatoria de 600 € a la Sra. Consuelo .

Se impugna la medida relativa a la pensión de alimentos de los hijos menores, se alega como motivo del recurso: error en la valoración de la prueba, en relación con la venta de la vivienda, los gastos de los menores, y las circunstancias económicas de los progenitores. Solicita que se estime el recurso, dictando resolución que concrete que la pensión de alimentos establecida de 1.500 €, es de 500 € mensuales para cada menor, pagaderas en los cinco primeros días de cada mes, en la misma cuenta que actualmente los consigna, que deberá actualizarse a partir de 1 de enero de cada año conforme al IPC; más los gastos del curso escolar de cada uno de sus tres hijos que deberá de pagar según exige el colegio al que van; además, deberá hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios en los términos que recoge la resolución que se impugna, con condena en costas a la parte contraria si se opusiera.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa la confirmación de la sentencia por entenderla ajustada a derecho, a los ingresos acreditados del progenitor paterno y de los gastos necesarios de los menores.

Concedido traslado a la contraparte, se opone al recurso presentado solicitando su desestimación, con expresa imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de don Belarmino , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 20 de diciembre de 2013 , aclarada por Auto de 13 de enero de 2014 , anteriormente expuesta.

Se alegan como motivos del recurso: error en la valoración de la prueba, en relación con los artículos 94 y 97 del Código Civil . Solicita que se estime el recurso, dictando resolución que acuerde:

1º Ampliar el régimen de visitas de los hijos a favor del padre, debiendo reintegrar a los menores al domicilio materno a las 20,30h. hasta que el menor cumpla los tres años, en que se les reintegrará a las 21,30h.

2º Los días festivos y no lectivos, que no coincidan con los denominados puentes serán repartidos por mitad.

3º Respecto de las vacaciones de Semana Santa por su corta duración serán disfrutadas íntegramente por cada uno de los progenitores, por periodos alternos.

4º Suprimir el último párrafo del pronunciamiento relativo al supuesto de que se adoptaran medidas penales, en relación con las entregas y recogidas de los menores, se efectuaran a través de una tercera persona o en su defecto del Punto de Encuentro.

5º No haber lugar a establecer pensión compensatoria a favor de la Sra. Consuelo , para el supuesto de no se estime tal solicitud, que se fije en la suma de 300 € con carácter temporal por un plazo máximo de dos años a contar desde la sentencia de primera instancia, siempre que con anterioridad no tenga trabajo remunerado.

Todo ello con condena en costas a la parte recurrida si se opusiera al presente recurso.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa la confirmación de la sentencia por entenderlo ajustado a la edad de los menores la hora señalada de retorno al domicilio materno de las 20,00 h; también se discrepa de la solicitud del régimen de visitas en Semana Santa, y considerando procedente mantener el pronunciamiento relativo a las medidas que se deben respetar si se adoptaran medidas penales.

Concedido traslado a la contraparte, se opone al recurso presentado solicitando su desestimación, con expresa imposición de costas al apelante.

TERCERO.- Modificaciones solicitadas por el Sr. Belarmino , en relación con el régimen de estancias y visitas de los menores con el padre.

En cuanto a la ampliación solicitada por el padre respecto del régimen de visitas de los hijos a favor del padre, se centra en primer lugar, en que se retrasen las horas de reintegrar a los menores al domicilio materno a las 20,30h. hasta que el menor cumpla los tres años, en que se les reintegrará a las 21,30h, debe de ser tomado en consideración, máxime teniendo en cuenta que no se ha acordado ni tampoco se solicita que el padre entregue a los menores el lunes por la mañana en el colegio, por lo que habiendo cumplido ya los tres años el menor de los hijos, a falta de otro acuerdo entre las partes, los menores deberán de ser reintegrados a las 21,30 h, considerando lo más beneficioso para los hijos menores la relación frecuente y regular con su padre, que el posible retraso en sus horarios habituales, sin que, además, ello suponga un trastorno importante de la vida cotidiana de los menores, en la que más importante son los afectos y apegos a los progenitores que las rutinas preestablecidas. El motivo debe de ser estimado.

Respecto de la petición de que los días festivos y no lectivos, que no coincidan con los denominados puentes sean repartidos por mitad, entre los dos progenitores, es evidente que debe de ser así, porque la sentencia ha repartido por mitad todos los periodos vacacionales y ha unido a los fines de semana los días festivos y no lectivos, por tanto se trata simplemente de una aclaración o complemento de la sentencia dictada.

En cuanto a la solicitud de que se modifique la forma de distribuir las vacaciones de Semana Santa, hemos de estar a los acuerdos de los padres, la sentencia lo distribuye por mitad, pero los progenitores, según reconoce la madre en su contestación al recurso del padre ya se han organizado de modo que los menores están disfrutándolos íntegramente cada año con cada uno de los progenitores, existiendo este acuerdo y siendo beneficioso para los menores procede su aprobación.

Por último, debe de desestimarse la petición de que se suprima el último párrafo del pronunciamiento relativo al supuesto de que sí se adoptaran medidas penales, las entregas y recogidas de los menores, se efectúen a través de una tercera persona o en su defecto, en el Punto de Encuentro, porque sería necesario, sí el procedimiento penal existente entre las partes (Diligencias Previas Procedimiento abreviado nº 10/2013, que han sido remitidas al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento y haberse acordado la apertura de juicio oral, como consta en la sentencia), terminará con sentencia que acordará la pena accesoria consistente en que se prohíba que el padre se acerque a la madre, en cuyo supuesto sabrían como actuar las partes, sin necesidad de acudir de nuevo a un procedimiento judicial.

CUARTO.- Pensión de alimentos de los menores.

Es motivo de conflicto entre las partes en el presente recurso de apelación la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para sus tres hijos; la sentencia ha establecido 1.500 € para los tres hijos, cantidad comprensiva de todas las necesidades incluidas vivienda y colegio; en el recurso de la Sra. Consuelo , se interesa que se concrete que, es de 500 € para cada uno de los hijos, y, además también que, el padre abone los gastos de colegio de cada uno de los hijos en el centro escolar en que han estado siempre escolarizados, Colegio Mater Salvatoris, gastos que ascendían en el curso escolar 2013/2014 a 590,24 € para Rebeca , de 562,42 de María Rosario , y 313,00 € para Hugo , incluyendo enseñanza reglada, comedor, seguro escolar.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.1 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la cantidad de la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los gastos de los menores, y los ingresos de cada uno de los litigantes, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de los hijos por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las menores ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ).

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Del conjunto de la prueba practicada resulta acreditado los siguientes hechos de interés para resolver la controversia existente:

1º El matrimonio tiene el régimen económico matrimonial de la sociedad legal de gananciales, habían adquirido una vivienda en la c/ DIRECCION000 nº NUM003 de Madrid, gravada con una hipoteca al tiempo de la demanda, con una cuota mensual del crédito hipotecario de 3.438, 94 €; en el Auto de Medidas Provisionales Previas de 15-4-2013, se atribuyó el uso del domicilio familiar a los menores y a la madre, en la sentencia de divorcio ya se hace constar que se ha procedido por ambos progenitores, a la venta de la vivienda, el 29-10-2013 , que fue domicilio familiar, por sus elevados gastos (384 a 411). Con posterioridad a dictarse el Auto de Medidas Provisionales.

Los menores con la madre residen con la abuela materna, el contrato de arrendamiento figura a nombre de la madre por una renta de 1.700 € mensuales, folio 250 de las actuaciones. La abuela materna ha alquilado a su vez su propia vivienda por una renta de 1.300 € mensuales, folio 437 a 440.

2º Los hijos del matrimonio Rebeca , María Rosario y Hugo , nacidos el NUM004 -2005, NUM005 -2008, y NUM006 -2011, de 9, 7, y 3 años de edad en la actualidad, acuden al Colegio Mater Salvatoris, gastos que ascendían en el curso escolar 2013/2014 a 590,24 € para Rebeca , de 562,42 de María Rosario , y 313,00 € para Hugo , que se facturan en diez mensualidades, incluyendo enseñanza reglada, comedor (158,36), seguro escolar anual de 117,99 €, el tercer hermano tiene una bonificación del 50% en la enseñanza (folio 45 MPP). Se aporta a los autos actualización de los gastos de colegio de fecha 22-6-2013 (folio 414-416), de los gastos y cuotas escolares en general con los gastos de matrícula de enseñanza y seguro aviva, ascendiendo ese mes a cuantías muy superiores a las habituales de enseñanza mensuales de 293, más 353 y 473 € más los gastos de media pensión (folios 414 a 418), Además de los gastos de uniforme, libros y otras actividades. Durante el matrimonio estos gastos eran abonados por los ingresos obtenidos en la unidad familiar. La familia siempre tuvo una cuidadora de los menores, que se mantiene al tiempo de la ruptura.

3º La madre, es licenciada en derecho y administración de empresas, carece de ingresos propios, durante el tiempo que ha durado el matrimonio, desde el 15-6-2012, la madre no ha trabajado fuera del hogar. En su Informe de vida laboral solo consta de alta en la empresa Berenice Servicios Empresariales, del 14-6-2012 a 22-6-2012, y con anterioridad al matrimonio en Europcar IB S.A. del 16-3-2001 a 30-9-2003 (folio 149 MP). Figura como demandante de empleo desde el 24-9-2012 (folio 151MP y 149 a 151) Su madre le ha abonado un Master en Software de Gestión de empresas en la Universidad La Salle, por un importe de 8.500 € (folio 160 MP y 153-155).

Ha tenido ayuda de su madre, desde la ruptura del matrimonio, aunque no coincide en su totalidad lo que manifiesta recibido de ella con los gastos a los que hace frente.

4º El padre obtiene con su trabajo desde el mes de febrero de 2013, unos ingresos variables entre lo 2.500 o 2.600 € mensuales, hasta un total anual 36.000,00 € brutos anuales, trabajando como comercial con comisiones si se alcanzan los objetivos de venta en la empresa Iberplat Alimentación S.L. (folio 273 y ss.), siendo necesario para ello que se encuentre al corriente de pago de las cuotas de autónomos, siendo a su cargo los impuestos por el ejercicio de la actividad profesional y los gastos necesarios de transporte para el desarrollo de su trabajo, según certifica la empresa a 1-4-2013 (f. 411 en la pieza de MP), obrando en autos la certificación de la situación de cotización, en la que a enero de 2013, figuraba una deuda de 1.850,24 € (f. 407 a 414 MP). El padre ha alquilado una vivienda en Pozuelo de Alarcón cercana al colegio por una renta de 1.300 € mensuales (f. 415 a 419 MP) y la madre como ya hemos dicho de 1.700 € mensuales.

En la declaración del IRPF del año 2010, se declaran unas retribuciones dinerarias de 35.000,04 € y un neto de 29.336,04 €. Igualmente en el año 2011, se declaran unas retribuciones dinerarias de 35.000,04 € y un neto de 29.297,52 €, en el año 2012 unas retribuciones dinerarias de 17.500 € y un neto de 11.777,56 €; como se constató en el Auto de Medidas Provisionales Previas de 15 de abril de 2013, en cuya comparecencia el Ministerio Fiscal interesó una pensión alimenticia de 450 € por cada hijo menor, en total 1.350 € mensuales. Obra en autos, documentación de las diversas sociedades en las que figura una de las partes como administrador, folios 96 a 116 de las actuaciones y la declaración Censal de la mercantil Verjuris S.L. de 20-2-2013, folio 305.

Además de estos ingresos a través de las sociedades de las que era administrador el Sr. Belarmino e incluso en alguna de ellas, también figura la Sra. Consuelo , como en Atizapan S.L. o Verjuris Pharma S.L., en especial a través de la mercantil Verjuris S.L., con diversos clientes, según el interrogatorio del Sr. Belarmino fundamentalmente del Banco Popular; se pone también de manifiesto que el nivel de vida del matrimonio era muy superior a las cantidad reconocida en el IRPF, como fácilmente se deduce por los gastos reconocidos y signos externos acreditados, gastos de hipoteca, cuidadora, gastos de colegio y guardería de los menores, nivel de vida de coche, gastos de viaje, tarjetas, etc. Esta situación se mantiene hasta aproximadamente el mes de junio de 2012, en el que se produce la crisis económica, perdiéndose como cliente al Banco Popular, y procediéndose a la venta del coche, la cancelación de las tarjetas de American Express, la puesta en venta de la vivienda, que se materializa en fecha 29 de octubre de 2013, y coincidiendo con todo ello, surge la crisis matrimonial.

Por la crisis económica y posteriormente familiar del año 2012, el Sr. Belarmino procede a la venta del vehículo Audi A7 RR .... RRV , cuya titularidad es de la empresa Verjuris S.L. por un importe de 39.000 € que se ingresan en la cuenta de la citada mercantil (f. 273-277); también se ingresa en la cuenta de Verjuirs S.L. una transferencia urgente realizada por el Sr. Jon (f. 278-280); con fecha 19-9- 2012, el Sr, Belarmino retira 11.000 € de la cuenta común del Banco de Sabadell (f. 281 MP); se vende también la vivienda privativa del Sr. Belarmino sita en Alcobendas, por un importe de 180.000 €, ingresando en su cuenta después de abonar la hipoteca existente sobre el mismo 110.000 € (f. 282 286 MP), el padre del Sr. Belarmino ayuda en el pago de la hipoteca y de los gastos de la vivienda, (f. 274 a 278), como también se reconoce en el interrogatorio de la comparecencia de Medidas Provisionales.

En el recurso se pone de manifiesto fundamentalmente que no se ha tenido en consideración que en el Auto de Medidas Provisionales Previas a la demanda de divorcio, de 15 de abril de 2013, se fijó una contribución a las cargas y alimentos de 1.500 € mensuales, pero además, el padre tenía que abonar la hipoteca del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar de 3.600 € mensuales, y todos los demás impuestos y seguros del domicilio, a los que ya no hay que hacer frente al haberse procedido a la venta de la vivienda; y que el padre ya había abonado en su totalidad los gastos de colegio del curso escolar 2012/2013.

En el presente supuesto por la dinámica de la propia economía familiar, la situación económica se ha deteriorado profundamente, por lo que aun reconociendo un nivel de vida más elevado durante los últimos años del matrimonio, lo cierto es que desde el año 2012 el descenso de ingresos ha sido significativo. Ello unido a que toda unidad familiar al romperse ve aumentado sus gastos y necesariamente reducido su nivel de vida, lo que conlleva al momento posterior a la ruptura a un descenso significativo de sus posibilidades económicas actual, compensadas aunque solo en parte por las ayudas familiares recibidas por cada una de las partes, y por la venta de la vivienda familiar y de la propia vivienda privativa del esposo.

Los padres, cifran de modo distinto los gastos de sus hijos, el padre sobre los 700 € mensuales cada uno de ellos, la madre en su recurso en cerca de unos 950 € mensuales; respecto de las ayudas percibidas, nos manifiestan que su madre le abona unos gastos por un importe de 1.500 € mensuales, se mantiene la cuidadora de los menores, cuyo gasto al tiempo del matrimonia ascendía a 1000 € mensuales, y el padre expone que su padre le ha abonado los gastos de la cuota hipotecaria y los gastos de la vivienda, cuando él no ha podido hacer frente, que permaneció unos meses en casa de sus padres, hasta que alquiló su propia vivienda, y ha ido gastando el dinero recibido de la venta de su propia casa privativa vendida.

Partiendo de los anteriores hechos que resultan acreditados, y ponderados los mismos, teniendo en cuenta las posibilidades de cada uno de los padres en la actualidad, sin perjuicio de que anteriormente fueron más elevados los ingresos del padre, no se acredita que lo sean en el presente; las necesidades puestas de manifiesto de los menores; las ayudas que reciben cada uno de los progenitores de sus respectivas familias, tanto económicas como de otros órdenes; valorada toda la prueba obrante se estima por esta Sala que se debe de mantener las pensiones de alimentos establecidas en la sentencia de 1.500 € por los tres hijos, 500 € mensuales por cada hijo menor, y además que, en esta cuantía se incluyen todos los gastos de los hijos, entre ellos los relativos al actual colegio de los menores, sin poder compartir el criterio de la parte recurrente de que ha existido un error en la valoración de la prueba, al estimar que en la sentencia de instancia al fijarse la cuantía no se ha valorado que estaba abonado los meses que restaban del curso 2013/2014 , porque la sentencia dictada es de fecha 30-12-2013 , y cuando se fija una pensión no solo se hace para los primeros meses sino con solución de continuidad, estimando esta Sala que ha tenido oportunidad de valorar toda la prueba obrante documental y el visionado de las vistas, aunque sin solución de continuidad, la misma que tuvo el Juzgador de instancia para resolver la controversia económica, concluyendo que es proporcional a las circunstancias existentes que han resultado acreditas en los autos la pensión de alimentos establecida en la sentencia, que debe de mantenerse.

A fin de evitar discrepancias entre las partes, conviene recordar que cualquier cambio de colegio si no existe acuerdo de los progenitores se deberá de resolver conforme a lo dispuesto en el art. 156 del CC , y ello sin perjuicio de que puedan incidir en la cuantía de la pensión alimenticia.

Por todo ello el motivo del recurso relativo a la pensión de alimentos de los hijos menores debe de desestimarse

QUINTO.- Pensión Compensatoria.

La sentencia ha establecido entre sus medidas una pensión compensatoria a favor de la esposa de 600 € mensuales, sin límite temporal, el esposo recurre la resolución, considera que el desequilibrio se le ha producido al esposo con el divorcio y no a la esposa, que no tiene remanente para abonarlo, por lo que no debe establecerse; y que la Sra. Consuelo no ha pedido en ningún momento una pensión compensatoria con carácter vitalicio, no pudiendo acordarlo de oficio el juzgador, debiendo de fijarse en su caso en la cuantía de 300 € mensuales y por un plazo de dos años. La madre solicita en la demanda una pensión compensatoria de 600 € sin limitación temporal, sin perjuicio de pedir que 'una vez que encuentre trabajo ... deberá ajustarse proporcionalmente al salario percibido'

El artículo 97 del CC regula el derecho a la pensión compensatoria, como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejadas de la prestación alimenticia, a diferencia de esta no atiende al concepto de necesidad, y también de la puramente indemnizatoria; responde a un presupuesto básico la constatación de un efectivo desequilibrio económico producido por uno de los cónyuges con motivo de la separación o divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos STS 20-2-2014 .

Es evidente que en el presente supuesto se ha producido un desequilibrio que implica un empeoramiento económico de la Sra. Consuelo en relación con la situación existente constante el matrimonio, confrontadas las condiciones económicas, y laborales de cada una de los esposos, antes y después de la ruptura, cumpliendo con los criterios expuestos en las STS 22-6-2011 , y de 19-1-2010 , que establecen para su concesión, entre otros, el perjuicio laboral por razón del matrimonio, dedicación a la familia que le haya impedido trabajar, régimen económico matrimonial, pérdida de capacidad laboral por el matrimonio, acreditadas todas estas circunstancias es por lo que se le ha fijado una pensión compensatoria en la sentencia, medida que esta Sala comparte, sin que desde ningún prisma pueda ni siquiera dudarse de que el Sr. Belarmino tenga derecho a la citada pensión compensatoria. Dicho lo anterior, debemos de estar para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción a todos los factores que concurren entre los más destacados los enumerados en el propio artículo 97, ( STS 19-1-2010 , 4-11-2010 , 14-2-2011 ), atendiendo a las circunstancias concurrentes, el matrimonio entre las partes se contrajo el 15-6-2002, contando la esposa 24 años (n 13-3-1978), por lo tanto tiene en la actualidad 37 años; el matrimonio ha durado 11 años: la dedicación de la esposa a los tres hijos menores (nacidos en el agosto 2005, enero de 2008, y noviembre de 2011), de 3, 7 y 9 años, al marido y a la familia; han tenido y tienen ayuda de unas cuidadora interna para el hogar y los hijos, el régimen económico matrimonial es el de la sociedad legal de gananciales, que solo trabajó durante el matrimonio durante un corto espacio de tiempo, unas tres semanas, es licenciada en Dirección y Administración de Empresas, que ha hecho un Máster en Software de Gestión de Empresas SAP, que ha concluido en junio de 2013, no consta que se haya incorporada al mercado laboral, sigue figurando de alta como demandante de empleo; y que por su mayor dedicación al cuidado de la familia sin duda ha perdido oportunidades de reincorporarse al mercado laboral, su escasa vida laboral y la ausencia de cualquier ingreso económico, se considera que concurren los requisitos exigidos en el art. 97 del CC , produciendo la ruptura matrimonial un desequilibrio económico en relación con la posición anterior del matrimonio, y del esposo, por lo que debe fijarse pensión compensatoria..

Pero para valorar si procede o no la temporalidad de la pensión como solicita el esposo, hay que tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero , en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC determina"De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de todo ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'", y la STS de 23-1-2012 ,"las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'";"La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación".

Valoradas todas estas consideraciones, y a fin de que el perjuicio existente que provoca la concesión de la pensión compensatoria a la esposa, recaiga exclusivamente sobre el esposo, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes anteriormente expuestas, pero en especial la duración del matrimonio, la preparación de la esposa, debe de establecerse con carácter temporal, porque ello no hace resentirse la función de restablecer el desequilibrio que le es consustancial, ( STS 3-7-2014 ), para colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vinculo matrimonial en una situación de igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vinculo matrimonial, y la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto considerándose un periodo adecuado, ponderadas los criterios expuestos no se considera necesario fijar la temporalidad de la misma, sin perjuicio de que si se dan los requisitos y circunstancias exigidos en los artículos 100 y 101 del CC se pueda modificar o extinguir la citada pensión bien por acuerdo de las partes o por resolución judicial.

SEXTO.- Costas.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes recurrentes por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto de hijos menores que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Belarmino , y el recurso de doña Consuelo , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2013 , aclarada por Auto de 13 de enero de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 8/13, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida y en su lugar debemos de acordar las siguientes medidas

1º Se fija las 21,30h como hora de reintegro de los menores al domicilio de la madre, en todos los días de estancias y visitas que le corresponde al padre, tenerlos en su compañía y cuidarlos.

2º Las vacaciones escolares de Semana Santa le corresponden cada año a cada progenitor, tenerlos en su compañía, como se ha venido haciendo por las partes.

3º Los días festivos y no lectivos que no coincidan con los puentes o periodos vacacionales, se repartirán por mitad entre los dos progenitores, a falta de acuerdo de forma alternativa, comenzando por el padre.

4º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Todo ello sin imposición de las cosas procesales causadas en la presente apelación.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a las partes el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0509 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe