Sentencia Civil Nº 405/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1235/2012 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 405

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 9 DE MALAGA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1235/12.

JUICIO Nº 390/08.

En la Ciudad de Málaga a 15 de julio de 2.015.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario nº 390/08seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso LA RESERVA DE MARBELLA, S.A., representadapor el Procurador Sr. Rosa Cañadas, que en la primera instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida D. Imanol y Dña. Palmira , representadospor laProcuradoraSra. Ropero Rojas, que en la primera instancia hanlitigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25/04/11, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue:

'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Ropero Rojas en nombre y representación de D. Imanol y Dª Palmira contra la entidad mercantil LA RESERVA DE MARBELLA, S.A. representada por el Procurador Sr. Rosa Cañadas: 1º) debo declarar y declaro resuelto el contrato privado de compraventa de fecha 19/7/2004 entre Dª Casilda en calidad de apoderada de D. Imanol y Dª Palmira , como compradora, y Dª Milagros como apoderada de la mercantil demandada LA RESERVA DE MARBELLA, S.A., como vendedora, y sobre la vivienda identificada con el nº NUM000 , tipo H2, en el nivel 4, bloque NUM001 de la manzana NUM002 de la promoción denominada La Reserva de Marbella, 2ª Fase, que llevaba anejos la plaza de aparcamiento nº NUM000 en el nivel 1 del mismo bloque y el trastero nº NUM000 también en el nivel 1 del mismo bloque, y que se estaba construyendo sobre la parcela de terreno procedente de la finca denominada DIRECCION000 , situada en el partido de DIRECCION001 , carretera nacional NUM003 , punto kilométrico NUM004 del término municipal de Marbella (doc. nº 1 de la demanda); 2º) debo condenar y condeno a la demandada mercantil LA RESERVA DE MARBELLA, S.A. a devolver a los actores D. Imanol y Dª Palmira la cantidad total de 98.868 euros entregados a cuenta del precio, más los intereses legales a contar desde la fecha de entrega de las cantidades; y 3º) ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas. '.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 10 de julio de 2.015, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Imanol y Dña. Palmira se formuló demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción resolutoria de contrato, contra la entidad La Reserva de Marbella, S.A., recayendo en la instancia sentencia estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de la entidad La Reserva de Marbella, S.A., se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba practicada en autos e infracción de la normativa especial aplicable al caso enjuiciado.

SEGUNDO.-En este orden de cosas y examinada la prueba practicada en autos, queda acreditado que las partes suscribieron con fecha 19 de julio del 2004 un contrato privado de compraventa de inmuebles en construcción, en virtud de los cuales la demandada vendía a los actores la vivienda sobre plano identificada con el nº NUM000 , tipo H2, en el nivel 4, del bloque nº NUM001 , en la manzana NUM002 , de la promoción inmobiliaria denominada La Reserva de Marbella, sita en dicha localidad, a la que le correspondía, como anejos, la plaza de aparcamiento nº NUM000 y el trastero nº NUM000 del mismo bloque, por un precio de 308.000 euros más IVA , del que los compradores han abonado la suma de 98.868 euros, conviniendo que el resto sería abonado a la entrega de las llaves de los inmuebles adquiridos. En el contrato se estipuló que el plazo para terminación y entrega de las viviendas sería el 31 de julio del 2005. Así mismo se recogía en la cláusula sexta de dicho contrato que, según determina la Ley 57/68, las cantidades entregadas a cuenta del precio durante la construcción serían ingresadas en la cuenta abierta por la vendedora a su nombre en el Banco popular Español, cuyos importes serían avalados por dicha entidad bancaria de acuerdo con la Póliza de Garantía que se suscribiría al efecto y que una vez satisfecha la prima de la citada póliza individual le sería entregada a la compradora. Igualmente se estipuló en la cláusula séptima que en el caso de que se plantearan dificultades respecto de alguna autorización administrativa, a causa de las cuales resultara imposible la realización de la vivienda objeto del contrato, o retrasara la ejecución material del mismo, el comprador tendrá derecho a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio más el interés legal correspondiente. Con fecha 4 de julio de 2007, por los compradores se remitió burofax interesando la resolución del contrato por incumplimiento de la vendedora en la fecha de entrega de los inmuebles. En esa misma fecha y aún al momento de la presentación de la demanda, no constaba que la vivienda hubiera obtenido la preceptiva Licencia de Primera Ocupación, pues el Excmo. Ayuntamiento de Marbella había denegado la Licencia de Primera Ocupación a la edificación por haberse realizado modificaciones con respecto al proyecto en su día aprobado que incumplían la normativa urbanística vigente. En la audiencia Previa celebrada la demandada alegó que le había sido otorgada la Licencia de Primera Ocupación de forma expresa con fecha 1 de junio de 2010, si bien en ésta lo que establece es la autorización del uso expresamente previsto por el PGOU de Marbella, pero no contiene una legalización de la obra ejecutada. Visto lo anterior, por los actores, como compradores, se ejercita la presente acción interesando la resolución contractual.

TERCERO.-Se alega por la demandada ahora apelante que ha dado cumplimiento al contrato y que los retrasos en su terminación se debieron las huelgas habidas en el sector, pese a lo cual la obra concluyó el 8 de febrero del 2006, según se acredita en el Certificado final de Obra que se aporta, visado por el Colegio Oficial de Arquitectos a 21 de febrero del 2006, tras lo cual, con fecha 22 de febrero del 2006, se formuló por la demandada solicitud de Licencia de Primera Ocupación ante el Ayuntamiento de Marbella, y no obtenida la misma, se presentó, con fecha 23 de mayo del 2006, solicitud ante el Ayuntamiento citado interesando se tuviera por concedida Licencia de Primera Ocupación por silencio administrativo. No obstante lo anterior, se emitió informe del Servicio Técnico del Ayuntamiento de Marbella en el que se recoge que la obra ejecutada presenta modificaciones respecto del proyecto que cuenta con Licencia de Obras y no es conforme con la ordenación del plan General y que, asimismo, las infraestructuras se encuentran deficientes. Igualmente y frente a la petición de Licencia de primera Ocupación, el Servicio Técnico del Ayuntamiento de Marbella, libra nuevo informe donde se recoge que se han realizado modificaciones con respecto al Proyecto en su día aprobado que incumplen la normativa urbanística vigente. Por último, el ya citado Servicio Técnico del Ayuntamiento de Marbella informa sobre la necesidad de iniciar el correspondiente procedimiento de revisión y la paralización, en consecuencia, del procedimiento de otorgamiento de la Licencia de Primera Ocupación.

CUARTO.-El motivo resolutorio alegado y estimado en la instancia, viene referido al incumplimiento por parte del vendedor de su obligación principal, cual es la falta de entrega efectiva de la vivienda en las condiciones necesarias para el uso de su destino, en cuanto que, a la fecha de pactada, no consta que el Excmo. Ayuntamiento de Marbella hubiera expedido la tan repetida Licencia de Primera Ocupación, ni siquiera que ésta hubiera sido otorgada al momento de la presentación de esta demanda. No obstante, entiende la promotora que la falta de la misma no impide que la vivienda sea entregada y ocupada por los compradores, pues las obras de construcción están terminadas, tal y como se desprende de la Certificación Final de Obras que fue expedida en su día. La denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. La citada licencia, además, aparece configurada como medio de acceso a los servicios del inmueble, y por tanto, de uso de la vivienda para el fin que le es propio. De lo expuesto se concluye por el tribunal que la licencia de primera utilización no se concede a un piso en concreto sino a la edificación, pero obviamente es el presupuesto indispensable para que el conjunto de viviendas que integran la nueva construcción puedan ser utilizadas y ocupadas por terceros y para poder conectarlas a las redes de suministro de agua, gas ..; y que el obligado a solicitar dicha licencia es el titular de la licencia de obra, en este caso el promotor. Si la vivienda no dispone de la licencia, no puede ser objeto de uso u ocupación legal. El promotor (vendedor) fue quién asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra ( STS 3-11-99 ). En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sin una actividad reglada, y que no se suple por el trascurso del tiempo (SS Sala 3.º, S. 51, TS SS 18 Jul. 1997 , 1 y 23 Jun ., 20 Oct . y 14 Dic. 1998 ). La entidad vendedora, como promotora, no podía desconocer, ni lógicamente cabe suponer que desconocía, esta normativa de Disciplina Urbanística. Por consiguiente, a la entidad promotora le correspondía cumplir el compromiso administrativo -con el que nada tiene que ver los compradores-, gestionar la licencia de primera ocupación -como era su obligación como promotora y como vendedora-, y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto -como era su obligación en virtud del contrato de compraventa.

QUINTO.-Como ya dijera el TS en su ya antigua S 30 Nov. 1984, «una cosa es la conclusión de la obra, que se acredita mediante la correspondiente certificación facultativa y otra muy distinta es el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la Administración y autoriza para usar el inmueble».En efecto, el mencionado Certificado es requisito imprescindible para obtener la Cédula de Habitabilidad, la cual certifica de la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación y permite obtener los suministros de agua y energía eléctrica (TS S 30 Sep. 1987) pues como dijera la TS S 11 Dic. 1995 «De nada sirve que se termine el edificio o que se le dote de mobiliario o que, incluso, se le entreguen los apartamentos si no van acompañados de sus correspondientes cédulas», continuando esta sentencia con que «la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega». Por su parte, la TS S 22 Dic. 1993, indica las distintas fases o etapas que se siguen -normalmente- tras la finalización de unas determinadas obras constructivas: certificación final de obra; licencia municipal de ocupación; cédula de habitabilidad; entrega de llaves y ocupación efectiva de la vivienda, precisando la TS S 21 Jul. 1993 que es «obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 CC y art. 8 Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios ». Obligación recordada en la AP Teruel S 11 Feb. 1998 en la que se indica que es la promotora, como persona jurídica que contrata la construcción y venta de las viviendas, la obligada a facilitar a los adquirentes la cédula de habitabilidad, realizando los trámites necesarios, entre los que se cuenta disponer previamente de la Certificación Final de Obra. De lo expuesto, es fácilmente deducible que aunque es física o materialmente posible ocupar una vivienda antes de disponer de la cédula de habitabilidad, es ésta y no el certificado de finalización de obra, lo que permite la ocupación efectiva de la vivienda pues sin ella no se puede solicitar los suministros de agua y electricidad, indispensables en la sociedad actual para vivir de forma mínimamente digna. En consecuencia, y como la vendedora demandada se obligó, no simplemente a terminar una obra en un plazo concreto, sino a «hacer entrega efectiva»de la misma a los compradores apelantes, debemos computar como fecha de efectivo cumplimiento de tal obligación contractual, la que figure en la cédula de habitabilidad, que como ya se ha dicho, aquí no consta que hubiera sido concedida a la fecha pactada para la entrega. A todo ello, además, nada empece las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en torno a la concesión de la Licencia de Primera Ocupación por silencio, que se citan por la apelante, toda vez que las mismas han sido revocadas por la Sentencia dictada en tal sentido por la Sala Tercera de nuestro Tribunal Supremo con fecha 28 de enero del 2009, en el recurso 45/07 , que revoca las anteriores.

SEXTO.-Dicha actitud vulnera el contenido de los artículos 1124 y concordantes del Código Civil referentes al contrato de compraventa de inmuebles. La mas reciente doctrina jurisprudencial entiende que para la resolución del contrato es suficiente que se frustre el fin del contrato para la otra parte; que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando frustrar, las legítimas aspiraciones de la contraparte ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras las de 4 Mar. 1992 , 24-Febrero-1990 y 7 Jun. 1991 ), así como que no es preciso que el contratante incumplidor actué con el ánimo deliberado de causar el incumplimiento bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria y no sonada por una justa causa que la origina, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó( Sentencias, 14-Febrero y 16-Mayo de 1991 ); asimismo la Sentencia de 7 Jul. 1992 establece que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que los artículos 1124 y 1504 no constituyen compartimentos estancos, de manera que sus contenidos normativos deben armonizarse en cuanto sea posible, sin merma de la especificidad que respecto de los inmuebles compete a alguna de los obligados. Surge la problemática planteada en el caso presente de la compraventa de un inmueble, de cuyo contrato se derivan obligaciones reciprocas para ambas partes contratantes que son, a tenor de los artículos 1445 , 1461 y 1500 del Código Civil , la de la entrega de la cosa por el vendedor y la del pago del precio por el comprador, si bien los contratantes, en uso de la libertad de pacto que reconoce el artículo 1255 del citado Código , pueden establecer obligaciones accesorias o complementarias que estimen convenientes a sus intereses o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones. En el presente caso, si bien no existe un pacto expreso que obligue al vendedor a tramitar la tan repetida licencia de ocupación, es evidente, que en su obligación contractual de entregar el inmueble, se contiene que ésta se haga en el sentido de servir para todos los usos que a la misma le son propios y que las actividades que en ésta se desarrollan sean perfectamente legítimas, debiendo de contar con todos los requisitos legales para su habitabilidad y el vendedor no ha entregado la cosa objeto del contrato tal y como se comprometió en las condiciones esenciales de uso, lo que justifica por tanto la resolución del contrato por el comprador, por el incumplimiento contractual. De manera que interpretando de manera racional y lógica el artículo 1124 del Código Civil , es necesario que el principio de reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones esté perfectamente caracterizado, por lo que al no haber obtenido el vendedor la licencia mencionada, siendo su fin la necesaria comprobación de que el edificio se acomoda a lo preceptuado en el proyecto que sirvió a su vez de base para la concesión de la licencia, lo que pone en duda de si el edificio se ha construido conforme al proyecto, es decir si reúne las características debidas, lo que podía causar al comprador diversos problemas o limitaciones en el uso de la vivienda comprada, es esta circunstancia la que produce la consiguiente insatisfacción del comprador y la frustración del contrato. En iguales términos concluye la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 en un caso similar al ahora enjuiciado, que señala que si bien la falta de cumplimiento del deber de obtener la Licencia de Primera Ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo pacto expreso, si debe valorarse como esencial la falta de obtención de Licencia de Primera Ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible la contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente, lo que también concurre en este caso, dadas las infracciones urbanísticas apreciadas. Así las cosas, el primer incumplimiento que puede imputarse a la vendedora en este caso, es el referente al plazo de entrega de los inmuebles en el plazo estipulado en el contrato, al sobrepasar con creces el allí pactado. A esto se une, que, si bien en el propio contrato no se convino de forma expresa que la vendedora se obligaba a obtener la Licencia de Primera ocupación, lo que convertiría a su entrega en una obligación esencial, el hecho de no haberse obtenido de forma expresa la tan referida licencia en el plazo pactado para la entrega responde a motivos relacionados con la imposibilidad de obtenerla por problemas urbanísticos, y por tanto, de dar adecuado uso al inmueble, lo que por sí solo ampararía la frustración de las legítimas expectativas del comprador. En el presente caso, la promotora finalizó las obras una vez superado el plazo pactado para la entrega de los inmuebles y no ha acreditado que la falta de la concesión expresa de la licencia obedezca a una simple demora y no, a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento, esto es, no ha demostrado que no existieran obstáculos para su obtención. Esta tesitura justifica la resolución contractual instada por los compradores, en el entendimiento de que el comprador no puede ser obligado a escriturar y a cumplir con su parte del contrato cuando subsiste la incertidumbre de si la promotora va a poder cumplir con su obligación de entregar la referida Licencia de Primera Ocupación, al no haber logrado, como le incumbía, disipar las dudas sobre la existencia de posibles impedimentos legales para su otorgamiento. Al respecto conviene recordar también que la jurisprudencia ha señalado, que se produce causa de resolución contractual cuando por imperativos urbanísticos y administrativos el fin único --con categoría de motivo causalizado-- para el que los compradores adquirieron la finca y para el que el vendedor la enajenó, no pudo ser cumplido -- Sentencias de19 Ene. 1993 , 24 Feb. 1993 , 24 Nov. 1993 , etc.--, sin que nada de lo anterior quede desvirtuado por el hecho de que haya podido concederse la citada Licencia de Primera Ocupación en fecha posterior al inicio de este procedimiento e incluso, al tramite de contestación de la Demanda, pues lo que debe dilucidarse es si en el momento de la presentación de la demanda concurrían o no las circunstancias precisas para que prosperan las acciones en ella ejercitadas. Esto es, desde que se interpuso la demanda se genera el efecto de «perpetuatio iurisdiccionis», que obliga al Juez a resolver conforme a los presupuestos de hecho y de derecho existentes al inicio del pleito, por lo que, si en tal instante se cumplen todos los requisitos precisos para la prosperabilidad de la acción, cualquier conducta posterior unilateral del demandado no podrá afectar al contenido del fallo, razones que llevan a desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia dictada en la instancia.

SÉPTIMO.-Desestimándose el recurso de apelación entablado, las costas ocasionadas en esta alzada deberán ser abonadas por la apelante cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándoseel recurso de apelación formulado por la entidad La Reserva de Marbella, S.A., representada en esta alzada por el procurador Sr. Rosa Cañadas, contra la sentencia dictada en el juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición al apelante del pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.