Sentencia Civil Nº 405/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 278/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 278/2015

MODIF. MDDS. NUM. 94/2013

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 EL VENDRELL

S E N T E N C I A NUM. 405/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

En Tarragona, a 6 de noviembre de 2015.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Esther , representada por el Procurador Sr. Elías Arcalís y defendida por la Letrada Sra. Casas, derivado del procedimiento Modificación de Medidas nº 94/2013 del Juzgado Vido del Vendrell, al que se adhirió el Ministerio Fiscal y al que se opuso Raúl , representado por la Procuradora Sra. Amposta y defendido por el Letrado Sr. Altés Santos.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'SeDESESTIMA la demanda interpuesta por Dª Esther y NO PROCEDE la MODIFICACION DE MEDIDAS DE DIVORCIOacordadas en sentencia de fecha 8-6- 2011.

No hay especial imposición en costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Esther al que se adhirió el Ministerio Fiscal, en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Raúl se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la desestimación de la pretensión de privación de la potestad parental al demandado, padre de los hijos de la apelante, condenado en su día por homicidio en grado de tentativa del que fue víctima la apelante, condena que llevó al apelado a permanecer en prisión por 6 años y a una prohibición de acercarse a la apelante hasta 2019, desestimación amparada en la no modificación de las circunstancias concurrentes en el momento de adopción de la medidas definitivas al tiempo de la sentencia de divorcio que atribuyó la guarda de los dos hijos de los litigantes a la madre.

SEGUNDO.-Son hechos de interés en orden a la resolución los siguientes:

La apelante y su excónyuge llegaron a Cataluña, al parecer, hace unos 8 años, y lo hicieron dejando a los hijos en Rumanía, país del que proceden, siendo estos una hija, cuya edad se desconoce pero que parece ser la mayor, y dos hijos, en la actualidad, al parecer, de 12 y 10 años. El apelado fue condenado por un delito de lesiones contra la apelante por hechos ocurridos el 28/7/2008, a una pena de 6 años de prisión y prohibición de acercarse a la víctima hasta 2019, siendo privado de su libertad en cumplimiento de la pena hasta julio de 2014, momento en el que se trasladó a vivir a Rumanía. Los niños viven en Rumanía con la abuela materna, que ha permitido la relación telefónica de los menores con su padre mientras éste estuvo en prisión y también ahora que se encuentra en Rumanía. Los menores viven en una casa que compró su madre en Rumanía, con el dinero que recibió como indemnización y nunca estuvieron en Cataluña, lugar en el que reside su madre, si bien la misma carece de ingresos, de trabajo y de residencia, viviendo en una casa de acogida desde la excarcelación de apelado debido a la calificación de éste como no arrepentido de la agresión realizada. La madre pretende traer a los menores a Cataluña por el temor al apelante si va a Rumanía a ver a sus hijos, y pretende la privación de la potestad parental al padre dado que éste se opone a autorizar la salida de los menores de Rumanía y a través de ello conseguir no precisar de la necesidad de su consentimiento para traer a los menores a Cataluña. Ni la sentencia penal ni la de divorcio priva al padre de relacionarse con sus hijos, si bien la última sentencia referida no fijó régimen de visitas mientras el padre permaneciera en prisión.

Señaló la STS 10 de febrero de 2012, recurso: 1269/2010 : 'La patria potestad constituye unofficiumque se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'.

Cabe comenzar por recordar que es perfectamente posible obtener la privación de la patria potestad en un procedimiento penal, ya que en el Código Penal figura entre las penas privativas de derechos la Inhabilitación especial de los derechos de patria potestad ( art. 39 b CP ) que según elartículo 46 'priva al penado de los derechos inherentes a la patria potestad, pese a lo que en el seguido contra el apelado no se acordó'.

El Código Civil de Catalunya, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2011, dispone en el artículo 236-6 .1 que 'Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista.

2. Existe causa de privación de la potestad parental sobre el menor desamparado si los progenitores, sin un motivo suficiente que lo justifique, no manifiestan interés por el menor o incumplen el régimen de relaciones personales durante seis meses.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que la privación de la patria potestad resulta procedente por cuanto las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva. La patria potestad está concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere el cumplimiento de los deberes que de ella derivan ( SSTS de 18 octubre 1996 y 6 julio 1996 ). Cualquier limitación a su ejercicio debe estar de acuerdo con el principio de protección del interés del menor. La privación, en cuanto sanción máxima debe reputarse excepcional por su gravedad y solo podrá acordarse en casos extremos y en protección del hijo común.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , señalo: 'El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella'.

TERCERO.-Teniendo como soporte la referida doctrina, y respondiendo al interés superior del menor, coincidimos con el Juez a quo en que ni han variado las circunstancias existentes al tiempo de fijar las medidas provisionales y las definitivas, ni la parte apelante ha acreditado en forma que la pretendida privación o suspensión de la potestad parental responda al referido interés, pues lo que aparece con claridad es que la madre pretende defender su posibilidad de relacionarse con los hijos y teme que el padre le cause daños si acude a Rumanía para verlos, pero ello no deja de ser algo que responde a su personal deseo y sentir, pues su propósito de trasladarlos a Cataluña para evitar sus temores supone la ruptura del entorno social y familiar de los menores, de su arraigo y de sus vínculos con su familia extensa, y, al parecer, también su relación actual con su padre permitida por la abuela materna, quien ejerce la custodia de hecho desde hace más de 8 años. Supone la pérdida de su vivienda para trasladarse a un lugar donde su madre ni tiene vivienda ni trabajo ni medios de subsistencia, en el que se habla un idioma que desconocen y en el que nunca estuvieron ni con el que poseen relación alguna, salvo su madre, que en realidad no ha demostrado en forma alguna que el pretendido traslado reporte en beneficio de sus hijos ni que la privación de la patria potestad, en un momento en que la relación entre padre e hijos puede restablecerse, tenga otro fin que omitir la oposición del padre al cambio de la situación de sus hijos, la cual, en principio, se entiende más favorable para ellos que la originada por el traslado pretendido por la madre.

Por otro lado la propia madre ha manifestado su propósito de intentar obtener la pretendida autorización de los tribunales rumanos, para lo que se ha buscado un abogado, vía que se estima más correcta que la actual, pues la misma permitirá respetar la competencia de la jurisdicción territorial en orden a la adopción de medidas respecto de unos menores hijos de rumanos que viven en Rumanía y los cuales no fueron oídos en este procedimiento ni podrán serlo mientras no se trasladen a Cataluña y que nunca han estado en ella.

CUARTO.-Que la desestimación de la apelación planteada obliga a hacer imposición a la apelante de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramosNO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Esther al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2015 por el Juzgado VIDO del Vendrell cuya resolución confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.