Sentencia Civil Nº 405/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 236/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

e-mail: 480492003@aju.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/011292

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0011292

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 236/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 431/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO

Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL VILLAR VILLANUEVA

Recurrido/a / Errekurritua: Alexis

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER ZUMALACARREGUI VILLASOL

S E N T E N C I A Nº 405/2015

ILMAS. SRAS.

Dª. CONCEPCION MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de diciembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 431/14 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: C. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO, representada por el Procurador Sr. Bartau Rojas y dirigida por el Letrado Sr. Villar Villanueva; y como apelado: Alexis , representado por el Procurador Sr. Legorburu Ortiz de Urbina y dirigido por el Letrado Sr. Zumalacarregui Villasol.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 28 de Abril de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Alfonso Carlos Legorburu Ortiz de Urbina, en nombre y representación de D. Alexis , contra la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Bilbao, acuerdo

PRIMERO.- Declarar la nulidad del acuerdo primero adoptado en la junta de condueños celebrada el 6 de febrero de 2014

SEGUNDO.- No hacer expresa condena en costas.'.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de C. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 236/15 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 6 de Julio de 2015 se señaló día para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Insta la representación de la C.P. DIRECCION000 Nº NUM000 de Bilbao la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra acorde con el suplico de la contestación a la demanda y por ende se mantenga la validez del Acuerdo cuya nulidad se predica en la resolución recurrida. La parte apelante señalaba que la sentencia recurrida declara la nulidad del acuerdo determinado por la Comunidad de Propietarios en la medida en que fue adoptado bajo abuso de derecho. Sin embargo, señalaba, desde las consideraciones que son de tener en cuenta, al respecto en el ámbito de la Propiedad Horizontal; señalaba, decimos, el acuerdo comunitario impugnado que deniega al actor la autorización para instalar la chimenea afectando a elementos comunes y con única finalidad de dotar al inmueble del demandante de una salida de humos de la que carecía cuando adquirió el local y cuando lo arrienda, el citado acuerdo no incurre en un supuesto de abuso de derecho, no se trata de perjudicar al comunero Sr. Alexis , ni pretende buscar un beneficio exclusivo para ella, sino que esta justificado en la medida en que la Comunidad de Propietarios se verá obligada a soportar una servidumbre perpetua sobre elementos comunes con afectación de los parementos de fachada, rotura de forjados para ampliación de la ventana desde la que debe salir la chimenea, colocación en lienzos del patio interior y ocupación, con incidencia estética y visual, del elemento común. La cocina generará olores molestos a otros copropietarios. Señala que a dia de hoy no se conoce un proyecto preciso en su consideración técnica ni económica. Señalaba en su alegación tercera que el demandante Sr. Alexis cuando adquirió el local o por mejor matizar la participación en el mismo, conocía el estado del local así como la existencia de unas normas, pretendiendo ahora bajo el prisma de la actitud abusiva de la Comunidad de Propietarios, determinar una utilización exclusiva sobre elementos comunes, obteniendo un considerable incremento en el rendimiento del negocio. En su alegación cuarta señalaba que la Comunidad de Propietarios no pretende impedir una actividad hostelera, dado que esta se ha venido desarrollando sin ningún cuestionamiento ni problema. Señalaba que no existe un proyecto claro y preciso para la obra que se pretende realizar. En su alegación quinta venía en precisar que la instalación de la chimenea por cualquiera de sus trazados venía en modificar la configuración externa de su fachada afectando a elementos estructurales. A lo largo de las siguientes alegaciones hacia incidencia en las premisas expresadas a saber afectación a elementos comunes, pretensión de instalación de una servidumbre utilización exclusiva y excluyente, dotación de un elemento en exclusiva al local, señalando que los Estatutos no previenen la instalación de una Salida humos, y desde la significación de aquellos parámetros de expresión jurisprudencial que determinaba llegaba a la conclusión de inexistencia de abuso de derecho.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO .- Insta como es visto la demandante como pretensión principal que se declare el derecho a dotar al local inserto en la Comunidad de Propietarios demandada un conducto de evacuación de humos y gases en la forma en que se contempla en el proyecto del informe técnico acompañado con la demanda. Sobre esta cuestión es necesario partir de dos premisas previas tal y como la sentencia recurrida recoge: a) Que en los Estatutos de la Comunidad o en el Titulo constitutivo en este caso es obvio que no se permite una instalación de esta categoría (instalación de un conducto de 28 mts. de largo y 350 mm de diámetro exterior que discurriría por el patio interior del edificio); como decimos el Titulo Constitutivo no permite una instalación de esta relevancia, si bien, tampoco la prohíbe, no se alude a actividades de hostelería. 2) Que por lo mismo encontrándonos ante una instalación que afecta a elementos comunes debe concurrir la autorización de la Comunidad de Propietarios. Ciertamente expuestas estas premisas la cuestión ahora es determinar, tal como recoge la sentencia recurrida, si la Comunidad de Propietarios ante el Acuerdo en sentido negativo a dicha pretensión es un Acuerdo nulo por incurrir en su adopción, o por haberse adoptado con grave perjuicio para el copropietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o con manifiesto abuso de derecho. Y es esta cuestión a saber: si la Comunidad de Propietarios demandada ha actuado al adoptar el mismo (negatorio de la instalación de la conducción chimenea salida de humos), lo es con manifiesto abuso de derecho y por ende pueda ser calificado de nulo.

Debe señalarse como esta Sala expuso en su sentencia de 21 de noviembre de 2002 '...Pues bien tal y como recoge la sentencia dictada en la instancia 'Como bien se refleja en la ya citada sentencia 2000/10461 AP Asturias , sec. 6ª, S 29-02-2000 , núm. 89/2000, rec. 342/1999. Pte: Rodríguez-Vigil Rubio, Mª Elena 'en cuanto al fondo del asunto la cuestión sometida plantea el siempre difícil problema de resolver la disyuntiva que, en esta sede de la propiedad horizontal, se plantea entre la necesidad de impedir la proliferación de modificaciones unilaterales llevadas a cabo en los espacios comunes y la obstaculización por la comunidad de ciertas obras que, necesarias para dar un determinado destino a los elementos privativos, trascienden a los mismos afectando en mayor o menor medida a elementos comunes.

Difícil equilibrio que sin duda tuvo presente el legislador en la reciente reforma que en esta materia introdujo la Ley 8/99 de 6 de abril, como así se hace constar en su exposición de motivos optándose por flexibilizar el régimen de unanimidad, sustituyéndolo por mayorías cualificadas (art. 17 ) en aquellos supuestos en que los propietarios disidentes hacen uso de tal regla de la unanimidad, y el derecho a veto que les otorga, para oponerse a decisiones mayoritarias -que el legislador reputa convenientes para la comunidad , o incluso por razones medioambientales o de otra índole, para el resto de la colectividad.

Sin embargo cuando se trata de obras en elementos comunes realizadas por un propietario en beneficio exclusivo de su propiedad privativa, se mantiene la regla de unanimidad bien que confiriendo al mismo la posibilidad de impugnación del acuerdo denegatorio cuando se repute adoptado en abuso de derecho (art. 18, aparato c).

En definitiva para resolver esta problemática se regula en forma expresa un cauce que ya venia siendo utilizado en la practica de los tribunales para impedir que el capricho o la arbitrariedad pueda sustentarse en la propia literalidad del mandato legal del art. 11 de la LPH que efectivamente establece que cualquier alteración de elementos comunes del edificio afecta al titulo constitutivo y requiere ( art. 16.1) el consentimiento unánime de los miembros de la comunidad , regla de unanimidad que mantienen los arts. 7.1 párrafo 2ª 17.1 y 18.1 de la vigente LPH .

Llegados a este punto forzoso es reconocer que cuando se trata de obras en elementos comunes cuya realización beneficia exclusivamente a un copropietario, la jurisprudencia se muestra poco proclive a admitir la apreciación en el ejercicio por la comunidad de acciones tendentes a la cesación de tal ocupación, de abuso de derecho , siendo claro ejemplo de ello la doctrina sentada en la sentencias del Alto Tribunal de 29 de julio de 1996 , 20 de febrero de 1997 13 de febrero y 6 de noviembre, ambas de 1995. Pero tal doctrina no es unánime, como lo evidencia el hecho de que las también sentencias del Alto Tribunal de 5 de mayo de 1989, en un supuesto precisamente de instalación de aparato de aire acondicionado y la mas reciente de 27 de abril de 1994 , lo admitieron, de ahí que no pueda extrapolase de forma automática la negativa a su aplicación sino que la concurrencia o no de abuso de derecho en estos casos habrá de valorarse teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes'.

En igual sentido la 1995/10277 AP Murcia, sec. 4ª , S 25-09-1995, rec. 251/1995 . Pte: Salas Carceller, Antonio 'En cuanto a la segunda de las alegaciones en que se funda el recurso, abuso de derecho , ha de reconocerse que aun cuando dicha figura haya merecido un tratamiento ciertamente restrictivo por aplicación del aforismo 'qui iure suo utitur, neminem laedit', se ha venido abriendo paso mediante su consagración explícita en la ley ( arts. 9 LAU y 7 CC ), llegando incluso el art. 11,2 LOPJ de 1 julio 1985 a dejar abierta la posibilidad de que Jueces y Tribunales aprecien de oficio el abuso del derecho , con lo que rompe con una reiterada doctrina jurisprudencial que exigía siempre la alegación de su existencia por las partes ( SSTS 31 marzo 1981 y 14 julio 1984, Sala 1 ª, entre otras). No obstante, siendo la materia de propiedad horizontal una de las más fértiles en la alegación del abuso , la cuestión ha de ser objeto de cuidadoso examen en cada caso concreto, exigiéndose siempre la necesidad de que se patentice la intención de perjudicar o la falta de finalidad seria y legítima en la conducta del sujeto al lado de la situación objetiva de anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho actuado ( SSTS 9 febrero 1983 , 31 diciembre 1985 y 5 abril 1986, Sala 1 ª, y esta misma Audiencia, Sec. 1ª de 15 noviembre 1994 )' ...'.

TERCERO .- Expresado lo que antecede y aun teniendo en cuenta, obviamente y partiendo de la misma base jurisprudencial de la precisada en la sentencia recurrida y desde los hechos constatados en la misma en orden a la afectación de la obras, no puede compartirse los razonamientos que la sentencia esgrime a los efectos de estimar pretensión ejercitada en la demanda al significar que con la citada instalación no se causa perjuicio estético, ni se altera la estructura del edificio; y ello desde las apreciaciones del Sr. CANTERA000 que, efectivamente, señala que la instalación proyectada no afecta a la seguridad ni a la estructura del inmueble, ni altera esencialmente la estética teniendo en cuenta los elementos que el perito señala para limitar el impacto visisual. Pues bien, es lo cierto, que en ese equilibrio que ha de ser buscado indudablemente en el ámbito de la convivencia entre comuneros y comunidad, no puede desconocerse que el Titulo constitutivo de la Comunidad no prevee tales obras, tampoco puede obviarse que como la propia sentencia recoge y es manifiesto desde la declaración vertida en el Acto de Juicio del arrendatario del local la instalación de la Chimenea no es necesaria para la explotación de la actividad de Bar que se vino ejercitando sin mayores problemas y por ello reconocido, que el estado situación del local era conocido con anterioridad a la significada pretensión de realización de la Chimenea cuyo mayor rendimiento resulta en razón a la propiedad y futuro arrendatario, y ello desde una lógica de racional consideración. Todo ello frente a una actuación en definitiva similar a una situación de servidumbre de una chimenea de las condiciones como la pretendida. En estas circunstancias es del parecer de la Sala que ponderando las mismas, la denegación de la Comunidad no conlleva un abuso de derecho que sea amparable por los Tribunales, y ello por cuanto que como hemos significado la instalación de la chimenea supone una instalación que la Comunidad deviene obligada a soportar, sin beneficio alguno para la misma, sino para el beneficio exclusivo de un comunero, por ello no puede estimarse que la postura de la Comunidad constituya un abuso de derecho , por cuanto que no existe abuso de derecho en la pretensión de la comunidad al no concurrir los elementos esenciales:

1º) Uso de un derecho objetivo y externamente legal.

2°) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

3º) Inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva o en forma objetiva - sentencias de 28 de noviembre de 1967 , 5 de junio de 1972 y 3 de enero de 1992 -. Pero no puede invocarse cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio del derecho está garantizada por precepto legal - sentencias de 28 de abril de 1976 y 14 de julio de 1992 -. Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) - sentencia de 30 de mayo de 1998 -.

Lo que antecede a nuestro entender lleva a la estimación del recurso y con revocación de la resolución recurrida.

CUARTO .- No se hacen pronunciamiento en costas en ambas instancias.

QUINTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE BILBAO contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario 431/14 de fecha 28 de Abril de 2015, y de que este rollo dimana, y REVOCANDO DICHA RESOLUCIÓN declaramos el acuerdo comunitario válido y ello con desestimación íntegra de la demanda, absoviendo por ello a la citada Comunidad de Propietarios de las pretensiones ejercitadas en la misma. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Devuélvase a C. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0236 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.