Sentencia CIVIL Nº 405/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 937/2015 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección Segunda, Civil

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 937/2015

Autos de: Procedimiento Ordinario 32/2014

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE LA PALMA DEL CONDADO

Apelante: CAIXABANK SA

Procurador: ELISA GOMEZ LOZANO

Abogado: ANTONIO J GARCIA SAENZ

Apelado: ZEMTRUM OCIO COMERCIO Y RESTAURACION, S.L.

Procurador: MIRIAM RODRIGUEZ SUAREZ

Abogado: MONICA LOPEZ BENITO

SENTENCIA NÚM. 405

ILTMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO J. MARTIN MAZUELOS

D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En la Ciudad de Huelva, a catorce de septiembre de dos mil dieciséis

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario sobre procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone el recurso la entidad mercantil CAIXABANK, S.A., que en la Primera Instancia ha litigado como parte demandada, representada por la Procuradora doña Elisa Gómez Lozano y defendida por el Abogado don Antonio José García Sáenz. Es parte apelada la entidad mercantil ZENTRUN, OCIO, COMERCIO Y RESTAURACION, S.L., que en la Primera Instancia ha litigado como parte demandante, representada por la Procuradora doña Miriam Rodríguez Suárez y con la asistencia de la Abogada doña Mónica López Benito.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de la Palma del Condado dictó sentencia el día 6 de mayo de 2015 con el siguiente Fallo:'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Miguel Ángel Ordóñez Soto, en nombre y representación de Zemtrum Ocio Comercio y Restauración SL frente a Caixabank SA DEBO DECLARAR Y DECLARO:

- la nulidad del Contrato Marco de operaciones financieras y del Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (Interés Rate Swap) con referencia 9853.21.0046106-21 con fecha de operación ambos de 03/04/2009 suscrito entre ambas litigantes y de fecha de inicio 01/07/2009.

Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Caixabank al reintegro a Zentrum Ocio Comercio y Restauración SL de la cantidad que resulte de la restitución reciproca de los pagos efectuados entre las partes derivados del contrato, cantidad incrementada con los intereses legales y moratorios.

En cuanto a las costas, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Caixabank SA al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se forma rollo y se designa Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ, que tras la preceptiva deliberación y votación del fallo expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad Caixabank, S.A. solicita en su recuso de apelación que que se revoque y deje sin efecto la sentencia dictada el 6 de mayo de 2015 por el referenciado Juzgado de Primera Instancia, con expresa condena en costas a la parte apelada, y ello por los motivos que se reproducen sucintamente: 1.- La sentencia recurrida se basa única y exclusivamente en las conclusiones e interpretaciones realizadas de contrario, haciendo caso omiso a las declaraciones efectuadas en el acto del juicio, en el que, específicamente, se dejó constancia por todos los intervinientes del contrato, de la previa negociación efectuada entre las partes; 2.- Mediante las testificales propuestas por la parte apelante, se explicó de forma clara que la simulación del contrato se efectuó según las condiciones económico-financieras existentes en el momento de su celebración, no sobre otro momento futuro que desconocía la apelante; 3.- El denominado 'test de conveniencia' aparece debidamente firmado por los demandantes, por lo que ha de presumirse su conformidad con el contenido del mismo y que los datos en él consignados lo fueron en función de las contestaciones dadas a las diversas preguntas que le fueron formuladas.

La entidad Zemtrum, Ocio, Comercio y Restauración, S.L. se opone al recurso de apelación y expone los argumentos por los que el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas a la adversa.

SEGUNDO.-En un supuesto muy similar al de autos, en el que el cliente era una entidad mercantil y cuando se suscribieron el Contrato Marco de Operaciones Financieras y el swap ya estaba en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el Real Decreto 217/2008, la reciente STS de 20 de julio de 2016 (ROJ: STS 3710/2016 ) declara:

'2.-Como decíamos en la Sentencia n.º 563/2015, de 15 de octubre :

«Según declaró esta Sala en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento. De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3). Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto».

3.- Además, ha de tenerse presente que cuando se suscribió el contrato de permuta financiera, ya estaba en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, cuyo art. 64.1 establece que:

«Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

QUINTO.- Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

1.-Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; y 310/2016, de 11 de mayo ).

(...)

Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

3.-El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que «Caixa Catalunya» pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

4.-El banco prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.-Como hemos dicho anteriormente, las afirmaciones que la sentencia de la Audiencia Provincial contiene en relación a que Banco Santander había cumplido sus obligaciones no constituyen propiamente una afirmación fáctica, sino una valoración jurídica, que se revela incorrecta por cuanto de su propio relato fáctico resulta suficientemente claro que la entidad financiera no informó de una cuestión esencial, como serían los riesgos en caso de bajada de los tipos de interés.

Y habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta Sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar este primer motivo del recurso de casación, sin necesidad de examinar los restantes, anularse la sentencia recurrida, y estimar el recurso de apelación interpuesto por Motor Tres Cantos contra la sentencia de primera instancia, que se revoca, estimándose la demanda.'

TERCERO.-Examinandos los documentos y el dictamen pericial aportados a los autos, visionada la grabación de la vista y valoradas las declaraciones de los testigos propuestos por la parte demandada conforme a las reglas de la sana crítica, procede, en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, cuyos razonamientos comparte esta sala, y a los que se han de añadir las siguientes consideraciones:

1.- La empresa Zemtrum, Ocio, Comercio y Restauración, S.L. no tiene la consideración de profesional del mercado financiero y de inversiones sino de cliente minorista, pues el hecho de que su volumen de negocios pudiera superar los cinco millones de euros no convierte a sus legales representantes en expertos en la materia, y de las contestaciones recogidas en el 'test de conveniencia' (no se hizo el 'test de idoneidad') se dice que el firmante del mismo solo entiende algunos conceptos financieros básicos, que nunca ha trabajado en el sector financiero ni en departamentos financieros de empresas y que no tiene experiencia en otras entidades en la contratación de un producto similar; e incluso don Ambrosio , que fue el Director de la sucursal bancaria de la demandada que intervino en la operación, reconoció en el acto del juicio que no recabó de los clientes información sobre sus conocimientos e experiencia en swap. Por tanto, teniendo el swap la consideración de un producto complejo y arriesgado es lo cierto que no resultaba idóneo para la demandante, habiendo reconocido dicho testigo que no se les hizo la advertencia de que el producto no era adecuado para su perfil.

2.- Fue Caixabank, S.A quien ofreció el producto a la entidad demandante, como reconoció de forma expresa el Sr. Ambrosio , por lo que, como tiene declarado la jurisprudencia citada, Caixabank prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información.

3.- No se considera acreditado que Caixabank cumpliera con el deber de información que exigía la normativa vigente cuando se suscribió el contrato y en los términos exigidos por la jurisprudencia citada, pues no es suficiente con la formula estereotipada que recoge el contrato ni con la declaración del citado testigo de que al cliente se le explicaron todos los riesgos e inconvenientes que la contratación del producto le podría ocasionar, pues no se prueba documentalmente que se le informara de forma que pudiera comprender, incluso con las correspondientes simulaciones, los reales riesgos económicos en el caso de que los intereses fueran en el futuro inferiores al Euribor ni sobre los riesgos asociados al coste de la cancelación, e incluso el testigo reconoció que solo hizo simulaciones de los tipos iniciales pactados y no de los tipos inferiores, que no se le exhibieron escenarios desfavorables, y que tampoco se hicieron simulaciones ni se informó al cliente del coste del producto.

4.- Ese incumplimiento de los deberes legales de información al cliente (se ha de insistir que Caixabank no lo ha probado cumplidamente) desemboca, en un error en la prestación del consentimiento por parte de este y que permite presumir el error, pues lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo, tal y como tiene recogen las sentencias citadas.

CUARTO.-Desestimado el recurso procede condenar a la entidad apelante al pago de las costas de esta instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir (acuerdo 9 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la entidad CAIXABANK, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de la Palma del Condado el día 6 de mayo de 2015, que se confirma.

2.- Se condena a la entidad apelante al pago de las costas de esta instancia y se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo SrMagistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.