Sentencia Civil Nº 405/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 658/2015 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0006743

Recurso de Apelación 658/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 345/2014

APELANTE:D. /Dña. Moises BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

APELADO:D. /Dña. Moises y D. /Dña. Carina

PROCURADOR D. /Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

MB

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 345/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 69 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Bankia s.a., y de otra, como Apelados-Demandantes: doña Carina y don Moises .

VISTO,siendo Magistrado Ponenteel Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 69 de Madrid, en fecha 21 de abril de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda formulada por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo en representación de D. Moises y Dª Carina , contra 'BANKIA S.A.', representada por el Procurador D. Ricardo de la Santa Márquez, y en consecuencia, previo rechazo de la excepción de caducidad alegada por la demandada

1.- DECLARO LA NULIDAD por vicio en el consentimiento de los demandantes, de la orden de suscripción de participaciones preferentes nº NUM000 de fecha 26-11-2004 (fecha valor 17/12/2004) por importe de 36.000 euros, así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dicha orden de suscripción.

2.-CONDENO ASIMISMO a la expresada demandada al pago de las costas derivadas del presente procedimiento.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 1 de septiembre de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de octubre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los cónyuges doña Carina (nacida el día NUM001 de 1939) y don Moises (nacido el día NUM002 de 1940) eran, en el año 2004, clientes habituales de la'Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid' ('Caja Madrid'), a la que dieron la orden, el día 26 de noviembre de 2004, de que les compraran y suscribieran'participaciones preferentes Caja Madrid Finance Preferre 2004', y, en cumplimiento de esta orden,'Caja Madrid'adquiere, el día17 de diciembre de 2004, el número de'participaciones preferentes Caja Madrid Finance Preferre 2004'que le habían indicado, momento en que doña Carina y don Moises entregan,a'Caja Madrid', 36.0000 euroscomopreciode adquisición o suscripción de las 'participaciones preferentes Caja Madrid Finance Preferre 2004', y doña Carina y don Moises se convierten entitularesde las'participaciones preferentes Caja Madrid Finance Preferre 2004'adquiridas, para ellos, por Caja Madrid.

En principio esta participaciones preferentes les proporcionan a doña Carina y a don Moises unos pingües beneficios económicos que se concretan en el devengo trimestral de suscupones, en base a los cuales perciben 443,84 euros el día17 de marzo de 2005;453,70 euros el día 17 de junio de 2005; 272,22 euros el día 19 de septiembre de 2005; 269,26 euros el día 19 de diciembre de 2005; 266,30 euros el día 17 de marzo de 2006; 272,22 euros el día 19 de junio de 2006; 277,94 euros el día 18 de septiembre de 2006; 308,12 euros el día 18 de diciembre de 2006; 335,45 euros el día 19 de marzo de 2007; 362,60 euros el día 18 de junio de 2007; 385,37 euros el día 17 de septiembre de 2007; 433,51 euros el día 17 de diciembre de 2007; 448,77 euros el día 17 de marzo de 2008; 427,02 euros el día 17 de junio de 2008; 453,70 euros el día 17 de septiembre de 2008; 448,77 euros el día 17 de diciembre de 2008; 296,75 euros el día 17 de marzo de 2009; 272,22 euros el día 17 de junio de 2009; 272,22 euros el día 17 de septiembre de 2009; 269,26 euros el día 17 de diciembre de 2009; 266,30 euros el día 17 de marzo de 2010; 272,22 euros el día 17 de junio de 2010; 272,22 euros el día 17 de septiembre de 2010; 269,26 euros el día 17 de diciembre de 2010; 266,30 euros el día 17 de marzo de 2011; 272,22 euros el día 17 de junio de 2011; 272,22 euros el día 19 de septiembre de 2011; 269,26 euros el día 19 de diciembre de 2011y269,26 euros el día19 de marzo de 2012. Lo que hace untotalde 8.954,66 euros. A partir del día 19 de marzo de 2012 las participaciones preferentes dejan de proporcionar beneficios y con el paso del tiempo aparece el riesgo serio de perder la totalidad de la inversión.

Mediante escritura pública otorgada el día16demayode 2011,que fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil, la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid(Caja Madrid)transmitió, mediante segregación, a'Banco Financiero y de Ahorro S.A.'la totalidad de sus patrimonios empresariales consistentes en todos sus negocios bancarios, parabancarios de cualquier otra naturaleza y, mediante otra escritura pública, igualmente otorgada el día 16 de mayo de 2011 y que también fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil el 'Banco Financiero y de Ahorro S.A.' transmitió, mediante segregación, aBankia S.A.el negocio financiero, bancario, parabancario y el conjunto de activos y pasivos que integran la totalidad de su patrimonio empresarial excepto unos concretos activos y pasivos-ajenos al negocio y la actividad propiamente bancaria os cuales permanecerán en el 'Banco Financiero y de Ahorro S.A.' y que se reseñan en un inventario, en el que no figuran las 'participaciones preferentes Caja Madrid Finance Preferre 2004'.

En el Boletín Oficial del Estado del día 18 de abril de 2013 se publica la resolución de16deabrilde2013de la Comisión Rectora delFondo deReestructuraciónOrdenadaBancaria (entidad de derecho público con personalidad propia, regulada por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que tienen por objeto gestionar los procesos de reestructuración y resolución de entidades de crédito) por la que se acuerdan acciones de ejecución del Plan de Reestructuración del Grupo BFA-Bankia aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. En esta resolución, se impone, al comercializador de las 'participaciones preferentes Caja Madrid Finance Preferre 2004' que fue Bankia s.a., su recompra, mediante el pago de un precio que vienen fijado en la propia resolución, debiendo proceder de inmediato a la inmovilización de las participaciones preferentes recompradas. No se contempla, en esta resolución, la posibilidad de que los titulares de las participaciones preferentes se opongan a la recompra, los vendedores forzosos, quedarse o disponer del precio de la recompra, pues, su importe, se destina, de manera imperativa y automática, a la adquisición de acciones de Bankia s.a., de las que pasan a ser titulares. Y, en el presente caso, en el mes de marzo de 2013 se procedió a dar cumplimiento a esa resolución, fecha en la que doña Carina y don Moises dejaron de ser titulares de las 'participaciones preferentes Caja Madrid Finance Preferre 2004' y se convirtieron en titulares de acciones de Bankia s.a. (uncanjepor imperativo legal)

El día5 de febrero de 2014doña Carina y don Moises reclamaron extrajudicialmentede Bankia s.a. la devolución de los 36.000 euros invertidos en la adquisición de las 'participaciones preferentes Caja Madrid Finance Preferre 2004'.

El día6 de marzo de 2014doña Carina y don Moises presentaron unademandacon la que promueven un juicio ordinario contra Bankia s.a. y en la que ejercitan varias acciones respecto de la orden de adquisición de las participaciones preferentes.

Se dicta lasentenciaen la primera instancia el día21 de abril de 2015por la que, respecto de la orden de adquisición de las 'participaciones preferentes Caja Madrid Finance Preferre 2004', se estima la acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error y se condena a Bankia a restituir a los actores la cantidad de 36.000 euros más el interés legal de dicha cantidad desde el día 5 de febrero de 2014, restando, de la cantidad resultante, la suma de 8.954,56 euros pagada por la demandada en concepto de intereses, con obligación de los demandantes a la devolución del paquete de acciones canjeado en virtud de resolución de la comisión rectora de FROB.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpone recurso deapelaciónla parte demandada Bankia s.a. mediante escrito presentado el día 25 de mayo de 2015, en el que se invoca el siguiente único y exclusivo motivo: 'errónea interpretación de los efectos de la declaración de nulidad al no considerar procedente fijar intereses a los rendimientos que la actora debe devolver a la demandad como consecuencia de la declaración de nulidad, así como incorrecta interpretación de los artículos 1303 y 1306 del código civil en relación a los artículos 1101 y 1108 del código civil '.

Haciéndose también una referencia a las costas en los siguientes términos: 'Al amparo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación al artículo 394 del mismo cuerpo legal , las costas habrán de imponerse a la parte apelada en caso de estimación del presente recurso de apelación' (párrafo primero); 'Y en el improbable caso de confirmación de la sentencia de primera instancia (previa desestimación del recurso de apelación), se solicita que no se condene en costas a Bankia s.a. en esta alzada, dadas las evidentes dudas jurídicas de hecho y de derecho del caso que nos ocupa, así como de la existencia de jurisprudencia contradictoria' (párrafo segundo y último).

En cuanto a esta última referencia alas costas, lo que se dice en el primer párrafo no constituye un motivo de apelación sino la indicación de cual debería ser el pronunciamiento respecto a las costas de la segunda instancia en el caso de estimarse el recurso de apelación. Y además es una indicación manifiestamente errónea y equivocada, pues, como se proclama en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civi,l en el caso de estimarse total o parcialmente un recurso de apelación, 'no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'.

Continuando con esta última referencia a las costas lo que se dice en el párrafo segundo tampoco es un motivo de apelación sino la indicación de cual debe ser el pronunciamiento de las costas de la segunda instancia en el caso de desestimación del recurso. Y sobre este extremo nos pronunciaremos en el fundamento de derecho cuarto.

TERCERO.-Lasconsecuencias jurídicasde la nulidad del negocio jurídico (en este caso la orden de adquisición de las participaciones preferentes) aparecen recogidas, en principio y con carácter general, en el artículo 1.303 del Código Civil que se desarrolla en los artículos siguientes hasta el 1.308 inclusive.

Se dice en el artículo 1.303 del Código Civil que:'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'. No cabe duda que el precepto está pensado para el contrato de compraventa, en el que una de las partes se obliga a entregar una cosa y la otra a pagar un precio en dinero ( art. 1.445 del C.C .). Pero no solo es de aplicación al contrato de compraventa sino a cualquier otro contrato que sea anulado ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1964 , 22 de noviembre de 1983 y número 550/2005 de 6 de julio de 2005 ).

Partimos delsupuestode un Banco que, en cumplimiento de la orden que le dio su cliente, adquiere, para éste, unas participaciones preferentes (de las que el cliente se convierte en titular) como producto financiero, recibiendo una suma de dinero que le entrega el cliente, como precio por la adquisición de las obligaciones subordinadas. Debiendo, a continuación,trasladar, este supuesto, a los términos en los que está redactado el artículo 1.303 del Código Civil para el caso de declararse nula la orden de adquisición de las obligaciones subordinadas. Lo que da el siguiente resultado:

Por precio,se entiende la suma de dinero que el cliente entregó al Banco como precio de adquisición de las participaciones preferentes. Declarada la nulidad, el Banco le tiene que devolver, al cliente, la suma de dinero entregada y elinterés legal del dinero, de esta suma,devengando desde su entrega.Respecto de este extremo, conviene aclarar, para evitar equívocos, que existen dos regímenes jurídicos diferentes en cuanto al interés legal del dinero que puede devengar una suma de dinero a favor del acreedor y a cargo del deudor. Por una parte, está la indemnización de los daños y perjuicios causados por haber incurrido, una de las partes contratantes, enmora(retraso voluntario) en el cumplimiento de su obligación consistente en el pago de una cantidad de dinero, en cuyo caso son de aplicación los artículos 1.101 , 1.100 y 1.108 del Código Civil . Y, por otra parte, se encuentran los efectos de la anulaciónde un contrato, en cuyo caso son de aplicación los artículos 1.303 , 1.307 y 1.308 del Código Civil . La acción de anulabilidad es constitutiva. Por consiguiente, es la sentencia que recaiga el acto que determina la ineficacia de un contrato que hasta ese momento ha sido eficaz, si bien con una eficacia claudicante. Pero, por regla general, la ineficacia opera con efecto retroactivo. Es decir queda referida no a la fecha del pronunciamiento de la sentencia de anulación, sino a la fecha de celebración del contrato anulado. De tal manera que el efecto anulatorio debe entenderse producido 'ex tunc' y no 'ex nunc'. En consecuencia, la parte que, en cumplimiento de la obligación asumida en el contrato, hubiera pagado una suma de dinero, debe ser restituido de esa suma de dinero más el interés legal de la misma devengado desde que hizo la entrega de la suma de dinero. Siendo este el contenido de la obligación restitutoria derivada de la declaración de la anulación del contrato. Contenido que es diferente del de la indemnización de daños y perjuicios por mora en el cumplimiento de una obligación de pago de una cantidad de dinero, en cuyo caso el interés lega (en ausencia de otro pactado) no se devenga desde la fecha en que se entregó la suma de dinero (salvo que así se hubiera pactado) sino de la reclamación extrajudicial, y, en ausencia de esta, desde la reclamación judicial.

Por cosa,se entiende las participaciones preferentes que, en la terminología del Código Civil, es una cosa (art. 333 ) que se considera un bien mueble (art. 335) y que puede producir frutos, y , entre estos frutos, se encuentran losciviles(art. 354), es decir los beneficios económicos que se derivan de la tenencia o titularidad de las participaciones preferentes. Declarada la nulidad, el cliente le tiene que devolver, al banco, las participaciones preferentes (la cosa) con sus frutos civiles, es decir los beneficios económicos que hubiera percibido a causa de la titularidad de esas obligaciones subordinadas. Pero lo que no dice el precepto (art. 1.303) es que tenga que pagarse el interés legal de los frutos civiles percibidos. Luego no tiene que pagar ese interés legal de los frutos civiles. Cuestión distinta, sería la procedencia de un interés de demora de los artículos 1.101 , 1.100 y 1.108 del Código Civil , pero, respecto de este interés de demora (cuyo devengo, en ausencia de pacto, no podría ser anterior a la reclamación extrajudicial o judicial), rige, de manera incondicional, el principio de rogación de parte, y, como tal interés de demora, no ha sido solicitado.

CUARTO.-Lascostas ocasionadas en esta segunda instanciase imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que,desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por Bankia s.a., debemosconfirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 21 de abril de 2015, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 69 de Madrid en el juicio ordinario número 345/2014, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen lascostasocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presenteinterés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así,tambiénpodrá interponerse recursoextraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo deveinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia devienefirme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 69 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entrega en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.