Sentencia Civil Nº 405/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 125/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00405/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2012 0001971

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000125 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000146 /2012

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA

Procurador: FRANCISCO DE ASIS BUENO SANCHEZ

Abogado: PATRICIA REIJA FERNANDEZ

Recurrido: EUROPEA DE CONTENEDORES S.A.

Procurador: MARIA TERESA CRUZ FERNANDEZ

Abogado:

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a treinta de junio del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario número 146/12 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada la mercantil Europea de Contenedores, S. A., (en adelante Euconsa) representada por la Procuradora Sra. Cruz Fernández y defendida por el Letrado Sr. Prieto Martín, y como demandada y ahora apelante la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., (en adelante BBVA) representada por el Procurador Sr. Bueno Sánchez y defendida por la Letrada Sra. Reija Fernández. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 9 de diciembre de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimando totalmente la demanda interpuesta por Europea de Contenedores, S. A., contra BBVA, S. A., y declarando la nulidad del contrato de confirmación de swap firmado por las partes el 8 de julio del año 2008 y condenando a la entidad demandada BBVA a reintegrar a la demandante la cantidad de 54.790Â?53 euros, más intereses legales desde la fecha de los pagos según detalle al folio 610 vuelto de las actuaciones; sin hacer expresa declaración en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación BBVA, solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 125/16. Tras dos devoluciones de la causa al SCOP civil, para subsanación de errores, y después de personarse las partes ante esta Audiencia, por providencia del día 26 de junio de 2016 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil Euconsa plantea demanda de juicio ordinario contra BBVA para que se declare la nulidad del acuerdo de confirmación de swap firmado el 8 de julio de 2008, porque el mismo carece de objeto (no se firmó el contrato marco que lo amparaba) y porque es anulable al no facilitarle la entidad financiera la información completa, dando lugar a error vicio del consentimiento, por lo que solicita que se condene a la demandada a devolverle las cantidades que había tenido que satisfacer a consecuencia de dicho contrato (54.790Â?53 euros).

La demandada se opuso negando que tuviera relevancia alguna el contrato marco de operaciones financieras (CMOF) no firmado y que el swap pudiera ser anulado ya que no ha existido falta de información, sabiendo perfectamente el cliente lo que firmaba.

Tras la celebración del juicio y la práctica de las pruebas, se dictó sentencia que, negando que la falta de firma del CMOF tenga relevancia alguna en la validez del swap, entra a examinar este último, concluyendo que la normativa aplicable es la Ley de Mercado de Valores y el RD 217/08, que el producto fue ofrecido por el banco, lo que le convierte en asesor y por tanto tiene unas especiales obligaciones de información y de defensa de los intereses del cliente, sin que las haya cumplido, al no practicar los test de idoneidad y de conveniencia y no informarle del conflicto de intereses que el producto implicaba, ni sobre el valor del producto en el mercado ni sobre el coste de la cancelación anticipada, por todo lo cual ha provocado el error esencial y excusable en el consentimiento del cliente, que determina la anulación del contrato, debiendo las partes restituirse las prestaciones realizadas, y en concreto el banco debe abonar a la actora 54.790Â?53 euros e intereses. No impone costas al apreciar 'muy serias dudas'.

Contra la citada resolución apela la demandada, quien discrepa de la normativa aplicable (no sería la LMV sino la bancaria), denunciado error en la valoración de las pruebas acerca de que el banco ofertara el producto (fue el cliente el que acudió a éste y a otros bancos a pedir información sobre dicho producto financiero), así como al concluir que asesoró al cliente (se limitó a comercializar un producto). Entiende la apelante que queda acreditado que facilitó información correcta en las conversaciones previas a la contratación, con una negociación detallada, facilitándole un folleto y practicándole test de conveniencia, aunque no fuera necesario, donde se acredita que el cliente tenía experiencia en otros productos financieros semejantes, aparte de que había acudido con un asesor financiero experto. Niega que exista conflicto de intereses entre el banco y el cliente, pues las variaciones del producto no implican ni pérdidas ni ganancias para el banco, y si no informó sobre el coste de la cancelación anticipada fue porque no se podía saber en ese momento al depender de diversas variables que sólo se conocen cuando se cancela el producto. Concluye negando que haya habido falta de información o que exista error en el consentimiento de la actora. Incluso en el caso de existir, no sería excusable, pues bastaba que el actor hubiera solicitado más información durante la negociación previa o que leyera el contrato. Finalmente pone de manifiesto que la propia sentencia aprecia serias dudas de hecho, por todo lo cual interesa que se revoque la misma y se dicte otra desestimando la demanda, con costas.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto, defendiendo el acierto de las conclusiones fácticas y jurídicas de dicha resolución, poniendo de relieve la más reciente jurisprudencia del TS y la parcial e interesa valoración que de las pruebas practicadas hace la recurrente, por todo lo cual interesa la confirmación de la sentencia, con costas a la recurrente.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso el BBVA cuestiona la normativa aplicable al producto financiero concertado (swap). Según la sentencia ha de ser la LMV y el RD 217/08, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, y no la bancaria, por tratarse de un producto financiero complejo y de riesgo, y menciona como apoyo de tal conclusión las SSTS de 20/01/2014 y de 26/02/2015 .

La apelante entiende que se trata de un contrato aleatorio en lo económico, vinculado a la financiación (en este caso la mercantil demandante tenía un pasivo de más de 6 millones de euros a tipo variable), por lo que no se trata de un producto de inversión, sino puramente bancario, para cubrirse de subidas de tipos de interés, de ahí que no exista asesoramiento financiero por su parte y no sea necesario el test de conveniencia (pese a lo cual se hizo) ni el de idoneidad.

Esta materia ha dado lugar a una doctrina consolidada del TS en el sentido señalado por la sentencia de primera instancia, que recientemente ha sido objeto de unas contundentes sentencias de fechas 3 y 4 de febrero de 2016 (las SSTS números 19 , 20 , 21 , 25 , 26 , 27 , 31 y 32 de 2016 ) en las que se parte de que estamos ante un producto complejo, al que le es aplicable la normativa MiFID (LMV y RD 217/08), por lo que si se ofrece a un cliente minorista (que se trate de una mercantil no implica que sea experto), se aprecia asesoramiento financiero, con las especiales obligaciones para la entidad que asesora de defender de los intereses del cliente y realizar un exhaustivo examen de su idoneidad y conveniencia, aparte de la obligación estricta de facilitar una información completa, clara y precisa sobre la naturaleza del producto y de sus riesgos, destacando especialmente la obligación de advertir del valor inicial del producto y de las consecuencias de la cláusula de cancelación anticipada, con ejemplos claros y precisos de las distintas hipótesis, o, al menos, de cuál sería el coste de la cancelación en el propio momento de la contratación, así como la trascendencia del incumplimiento del deber de información, presumiendo el vicio en el consentimiento, correspondiendo a la entidad financiera la carga de acreditar que cumplió con tal deber, no pudiendo admitirse que la lectura del contrato permita apreciar realmente lo que se está contratando ni tampoco que la simple existencia de alguna experiencia previa en un producto similar dispense de la obligación de informar, ni presuponga que no hay error, pues también se habría de probar que en aquella ocasión se facilitó una información plena.

TERCERO.-Partiendo de tal doctrina sólo tiene relevancia el examen de las cuestiones del recurso que se refieren a hechos que impedirían la aplicación de la misma, no temas doctrinales que quedan claramente determinados.

Así se sostiene por la apelante que no ha existidoofrecimiento del productopor la entidad financiera, pues la iniciativa partió del cliente, quien acudió al banco solicitando información sobre dicho producto, limitándose ella a facilitar dicha información. Reprocha a la sentencia de primera instancia que dé relevancia a una conversación telefónica (grabada) entre el asesor de la actora y el banco donde se hace referencia a un producto financiero que le había ofrecido el banco al gerente de la actora, cuando en la misma lo que realmente dice es que Euconsa ha visto productos similares en otras entidades financieras. Aunque dicha conversación no sea por sí totalmente explícita o unívoca, su examen conjunto con el resto de las pruebas pone de relieve que sí fue el banco quien ofertó el producto. Así en la contestación a la demanda (Hecho Segundo, folio 557 de las actuaciones) se hace constar que 'hablando con la oficina se les ofreció como solución la contratación de una permuta financiera', y que el propio director de la oficina (Sr. Damaso ) reconoció en su testimonio durante el juicio a preguntas de su letrada, que el director de la sucursal bancaria acudió a finales de mayo de 2008 a las instalaciones de dicha mercantil para, antes su preocupación por los altos tipos de interés que tenía concertados como variables, comentarle que había un producto que permitiría cubrir a la empresa ante las subidas de los tipos de interés (minuto 4Â?38 y siguientes). Por lo tanto la iniciativa fue de la entidad financiera y ello conlleva que hubo asesoramiento.

Otro hecho sobre el que la sentencia habría incurrido en error al valorar las pruebas, según la apelante, sería al declarar que no ha existido test de conveniencia, cuando sí se hizo (documento 3 de la contestación a la demanda), pero siendo cierto que en dicho documento (folios 603 a 605) se recoge un test que recoge datos e información del cliente, la sentencia de primera instancia refiere lo escueto del mismo, sólo figura una respuesta genérica a la primera pregunta, sin que se completara el mismo, así no consta si el cliente o su representante tenía departamento financiero o director financiero o si tenía experiencia en contratación de otros productos y/o servicios en otras entidades, ni su nivel de formación o cargos de responsabilidad en el sector financiero. Realmente es tan incompleto el test que puede concluirse que no se realizó, como hace la sentencia de primera instancia.

Finalmente se cuestiona que no haya tenido en cuenta la sentencia que la actora contó con asesoramiento financiero de un tercero (el Sr. Lorenzo ), lo cual conllevaría que no ha existido error en el consentimiento, al tener un conocimiento pleno del producto contratado. Ciertamente la sentencia no hace más que unas referencias tangenciales a esta cuestión. Así en el párrafo tercero del FJ Segundo refiere que no entiende acreditado que se le impusiera el producto por el banco, 'sin que los trabajadores de la actora hayan aportado datos relevantes al efecto, puesto que ninguno de ellos intervino en la negociación'. Luego, en el párrafo siguiente dice que el Sr. Hermenegildo (empleado del BBVA) acepta que la iniciativa fue del banco 'cuando habla con el Lorenzo en la primera de las conversaciones que mantuvieron el 6 de junio de 2008'. Finalmente, en el FJ Sexto, cuando justifica la no imposición de costas, pese a desestimar la demanda, por concurrir muy serias dudas, se apoya en que 'el representante legal de la demandante encomendó a un tercero el estudio del producto', tercero que hay que entender que es el Sr. Lorenzo . Ahora bien, no queda claro el nivel de conocimientos del Sr. Lorenzo , ni siquiera que fuera un tercero ajeno a la demandante, pues se ha aportado en la audiencia previa el contrato de trabajo (folios 645 a 647), en el que figura que es economista, y que se le contrata como jefe de negociado, pero no consta que tenga la condición de asesor financiero ni que sea un asesor externo,. En todo caso, si el propio banco admite que no podía informar al cliente sobre los costes de la cláusula de cancelación anticipada, y la jurisprudencia señalada (especialmente las SSTS 595/2015, de 30 de octubre , 634/2015, de 10 de noviembre , 19/2016, de 3 de febrero y 25/2016, de 4 de febrero ) destaca la necesidad de una completa y detallada información previa sobre dicha cláusula, con ejemplos concretos de los distintos supuestos, y si dicha información no ha existido en el presente caso (la apelante afirma que no era posible determinar en el momento de la contratación (folio 690), en todo caso el contrato sería anulable al no haber podido la contratante conocer todos los riesgos que asumía con su firma.

Que la sentencia haya reconocido la existencia de serias dudas (no especifica si de hecho o de derecho) a efectos de no imponer las costas, no es óbice para que deba desestimarse la demanda, pues quien tenía obligación de disipar esas dudas, por la distribución de la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) era precisamente la demandada, conforma a la reiterada jurisprudencia comentada, y por ello, de acuerdo con lo establecido en el apartado 1 de dicho precepto, las pretensiones de la demandada han de ser desestimadas al no haber podido disiparlas.

CUARTO.-Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso planteado, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bueno Sánchez, en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 146/12 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Cruz Fernández, en nombre y representación de la mercantil Europea de Contenedores, S. A., debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.