Sentencia Civil Nº 405/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 178/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00405/2016

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por la Ilma. Magistrada D.ª Josefa Otero Seivane, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 405

En la ciudad de Ourense a veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Verín, seguidos con el n.º 296/14, Rollo de Apelación núm. 178/16, entre partes, como apelante Mútua General de Seguros, representada por el Procurador D. Antonio Álvarez Blanco, bajo la dirección de la Letrada D.ª Nieves Rúa Pazos y, como apelado, D. Jose Carlos , representado por el procurador D. Evaristo Francisco Manso, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Taboada Oterino.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Verín, se dictó Sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:QUE ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Evaristo Francisco Manso, en nombre y representación de D. Jose Carlos , contra MUTUA GENERAL DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador D. Antonio Álvarez Blanco, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a indemnizar a D. Jose Carlos en la cantidad de cinco mil setenta euros (5.070 euros), más los intereses del art. 20 de la LCS desde la fecha del siniestro, así como al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Mutua General de Seguros recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no contradigan lo que se dirá a continuación.

PRIMERO.- Don Jose Carlos reclama en la demanda la cantidad de 5.070 euros, más intereses del artículo 20 de la ley de contrato de seguro , por los días de baja laboral que afirma haber sufrido como consecuencia de lesiones diagnosticadas el 6 de noviembre de 2013. Basa su reclamación en la 'póliza de baja laboral' suscrita con la demandada el 8 de junio de 2005. La sentencia apelada estima la pretensión en su integridad. La demandada interpone recurso en el que solicita el dictado de nueva sentencia por la que se rechace la demanda o subsidiariamente se le exima del pago de los intereses punitivos y de las costas. Insistiendo en los motivos esgrimidos en la instancia alega que el actor, al suscribir la póliza, ocultó circunstancias relevantes para la determinación del riesgo cuales son su profesión de bombero industrial, su condición de ciclista federado y el sometimiento en los años 1999 y 2000 a sendas intervenciones quirúrgicas en la rodilla izquierda por lesiones directamente relacionadas con las que motivaron la baja laboral objeto de litis, invocando, en base a ello, los artículos 10 y 11 de la ley de contrato de seguro (LCS ). La parte actora se opone al recurso e interesa la condena en costas de la adversa.

SEGUNDO.-El artículo 10 LCS dispone que el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por el conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él.

El deber de declaración del riesgo es consecuencia del principio de buena fe que debe presidir todas las relaciones contractuales ( artículo 1258 CC ), de especial exigencia en el contrato de seguro ya que la colaboración del futuro asegurado resulta esencial para valorar el riesgo que debe asumir la aseguradora y, una vez decidida la asunción, determinar la prima correspondiente. Ahora bien, conforme a su literalidad, el precepto vincula el deber de declaración del riesgo al cuestionario que el asegurador someta al asegurado hasta el punto de exonerar de tal deber al tomador cuando no se le somete el cuestionario o cuando se trata de circunstancias que no estén comprendidas en él, aun siendo relevantes para la valoración del riesgo, de ahí que la jurisprudencia haya declarado con reiteración que el artículo 10 configura, más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador a lo que se le pregunte por el asegurador ya que éste, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos, a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar aquellos datos que estimen oportunos. En consecuencia, para la jurisprudencia la obligación del tomador se cumple contestando al cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o de hacerlo de manera incompleta ( SSTS de 17 de febrero de 2016 y 16 de marzo de 2016 , con las en ella citadas).

Ante la posibilidad de que el cuestionario haya sido cubierto por personal de la compañía aseguradora o de la entidad que actuó por cuenta de ella, lo verdaderamente decisivo es que, por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro fue preguntado por la información relevante de tal forma que, como razona la STS de 4 de diciembre de 2014 , en doctrina reproducida en la antes mencionada de 17 de febrero de 2016' en los casos en que el cuestionario es rellenado por los empleados de la compañía aseguradora sin que se haya recabado de la tomadora del seguro la contestación de las preguntas, por mucho que aparezca su firma al final del cuestionario, no habrá habido infracción del deber de declarar aquella circunstancia relevante para la determinación del riesgo, porque de hecho no habrá sido preguntado por ella'.

TERCERO.- En el caso enjuiciado, el actor ha sido sometido a sendas intervenciones quirúrgicas en los años 1999 y 2000, por tanto, con anterioridad a la celebración del contrato litigioso, por lesiones directamente relacionadas con las que determinaron la baja laboral base de la demanda, no compartiéndose la conclusión contraria que la sentencia apelada mantiene sin precisar la prueba que le sirve de apoyo. Según informe del doctor Augusto datado el 11 de diciembre de 2014 el actor presentaba en la rodilla izquierda una triada lesión meniscal, rotura del cruzado anterior y lesión de ligamento interno, diagnosticadas por RMN realizada en el mes de agosto de 1999, lesiones que determinaron su intervención el día 30 de septiembre del mismo año, procediéndose a una nueva intervención el 27 de julio del año 2000 (artroscopia) por derrame derivado de una caída con traumatismo en la misma rodilla. La relación entre tales lesiones y las que provocaron la baja laboral base de la demanda se infiere del informe, ratificado en juicio, emitido por el doctor Diego a instancia de la aseguradora, del informe radiológico del centro médico Povisa y del diagnóstico recogido en el informe del centro médico El Castro de fecha 22 de octubre de 2013 ('gonartrosis comp. externo secundaria a meniscectomía externa y plastia LCA'). Carece de virtualidad frente a dichos informes el aportado con la demanda del doctor Gonzalo de fecha 25 de febrero de 2014 según el cual el actor ha sido atendido de lesión nueva de menisco medial secundaria a traumatismo que no tiene relación con el tratamiento de lesión de LCA previo, ello porque su falta de ratificación en juicio y sometimiento a la oportuna contradicción mediante el interrogatorio de su autor introduce serias dudas sobre la naturaleza y alcance de la lesión nueva a que se refiere.

La discrepancia con la sentencia apelada en el extremo ahora analizado no ha de llevar, sin embargo, a la liberación de la aseguradora pese a la respuesta negativa que figura en el cuestionario firmado por el actor a la pregunta de si fue sometido a intervención quirúrgica previa atendiendo a la doctrina jurisprudencial que se deja señalada y al testimonio prestado en juicio por el Sr. Maximiliano que entonces trabajaba en la agencia de seguros encargada de la formalización de la póliza. Admitió en juicio que fue el encargado de cubrir el cuestionario, limitándose el demandante a estampar su firma sin ser preguntado sobre las circunstancias contenidas en cada pregunta, lo cual impide considerar existente la infracción del deber de declaraciónLas manifestaciones de dicho testigo, amigo del demandante y hermano de la agente de la aseguradora interviniente en la póliza, no han sido contradichas por prueba alguna y al haber sido prestadas por quien actuaba bajo la dependencia de la entonces agente, no pueden sino perjudicar a la aseguradora, como si de su actuación se tratase. Los agentes son una prolongación de la compañía aseguradora por cuenta de la que actúan. Es la aseguradora quien responde frente a terceros y ante los asegurados de los actos realizados por dichos Agentes o por el personal a sus órdenes, siendo la intervención de éstos en calidad de parte del contrato, por representación de la compañía aseguradora a la que están afectos ( artículo 6 de la ley 9/1992, de 30 de abril , de mediación en seguros privados vigente al tiempo de suscribirse la póliza y jurisprudencia sobre la diferencia entre agente y corredor de seguros recogida en la STS de 5 de julio de 2007 con las en ella citadas), al margen de las posible responsabilidad que pudiera exigir la aseguradora al agente en virtud del contrato concertado entre ambos por incumplimiento de sus obligaciones.

Conforme al artículo 286 del Código de Comercio los contratos celebrados por factor notorio de empresa o sociedad conocida se entienden celebrados por cuenta del principal aunque se alegue abuso de confianza o trasgresión de facultades siempre que el contrato recaiga sobre objetos comprendidos en el tráfico de la empresa.

CUARTO.- Al no haber sido sometido al actor el oportuno cuestionario queda exonerado del deber de declarar el riesgo, conforme al párrafo primero del artículo 10 de la LCS y decae la posibilidad de apreciar el dolo o culpa grave previstos en el último párrafo del mismo precepto como liberadores del pago de la prestación por parte del asegurador. La sentencia de esta Sala, invocada por la aseguradora, de 23 de febrero de 2011 contempla supuesto distinto en el que se apreció conducta dolosa del asegurado por haber suscrito declaración de salud de la que era único destinatario en la que afirmaba, en contra de la realidad, hallarse en perfecto estado de salud.

En lo que atañe a la condición de ciclista federado o bombero industrial, no consta su concurrencia al tiempo de suscribirse la póliza, incumbiendo la carga probatoria a la apelante. En cualquier caso, ninguna de ellas guarda relación directa de causa- efecto con el daño ocurrido, condición indispensable para provocar la nulidad del contrato ( STS de 11 de junio de 2007 ), además de que serían extensibles las consideraciones antes expuestas por haber sido rellenado el cuestionario en la agencia de seguros sin recabar los correspondientes datos del tomador.

Para concluir con el articulo 10 LCS , no cabe aplicar la regla de equidad que contempla para la reducción de la prestación proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo por no ser posible la reducción de oficio ( SSTS de 7 de junio de 2004 , 15 de julio de 2005 y 1 de junio de 2006 ).

QUINTO.-El artículo 11 LCS impone al tomador del seguro o al asegurado el deber de comunicar al asegurador, tan pronto como le sea posible, la alteración de los factores y las circunstancias declaradas en el cuestionario previsto en el artículo anterior que agraven el riesgo y sean de tal naturaleza que si hubieran sido conocidas por éste en el momento de la perfección del contrato no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas.

La referencia al cuestionario supone que el deber de declaración del agravamiento del riesgo ha de referirse a aquellos aspectos que el propio asegurador, que conoce la técnica de la explotación del seguro, considera relevantes a la hora de valorar el riesgo y que por ello introduce en el cuestionario. Es preciso, además, que se trate de circunstancia nuevas respecto al momento de conclusión del contrato y relevantes pues si el hecho no incide en la probabilidad de que se produzca el siniestro o en las consecuencias dañosas que se derivan de éste, no existe deber de comunicación. Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 22 de mayo de 2003 . Delimitado el precepto de esa forma, resulta inaplicable al caso analizado porque no cabe hablar de cuestionario sometido al tomador según lo ya razonado y porque la única circunstancia sobrevenida a la conclusión del contrato que pudiera considerarse relevante, el cambio de profesión del actor pasando de técnico intermedio de riesgos laborales a la de bombero profesional (el cuestionario contempla profesiones relacionadas con la extinción de incendios, no el deporte de ciclismo) no ha tenido relevancia en la baja laboral cuya indemnización se pide. Ello así, huelga analizar las consecuencias del incumplimiento del deber de comunicar la agravación del riesgo a que se refiere el artículo 12 LCS (liberación del asegurador en caso de mala fe) y reducción de la prestación del asegurador proporcional a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo, reducción ésta, de otro lado, sujeta al principio de rogación como en el caso contemplado en el artículo 10 antes aludido.

Tampoco es posible la exoneración de la apelante con base en el artículo 2.3.b de las condiciones generales de la póliza a cuyo tenor quedan excluidos de la cobertura de incapacidad temporal total las enfermedades, accidentes, lesiones o defectos de origen anterior a la fecha de emisión de la póliza. Como limitativa que es de los derechos del asegurado, su validez se halla supeditada al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 3 LCS , esto es, redacción de forma clara y precisa y específicamente aceptadas por escrito, lo que aquí no acontece. La STS de 25 de febrero de 2004 incide en la necesidad de observancia de las prescripciones del artículo 3 de la ley 50/1980 cuando de cláusulas limitativas se trata y rechaza cualquier otra forma de aceptación, indicando que 'son requisitos de forma especialmente exigidos por la Ley, que no permite ninguna otra sustitutiva para la eficacia de la cláusulas limitativas'.

SEXTO.- La sentencia apelada impone los intereses del artículo 20 LCS sin dar respuesta a las razones esgrimidas por la aseguradora para ser liberada de su pago que se reproducen en el recurso. Según el artículo 20.8 LCS no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable. Sin desconocer la interpretación restrictiva de la jurisprudencia sobre esta causa de exoneración en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicado, lo cierto es que en el presente caso concurren especiales circunstancias que llevan a considerar justificada la oposición al pago por parte de la aseguradora cuales son la relación entre las lesiones que determinaron la baja laboral y los padecimientos preexistentes a la suscripción del contrato y las respuestas negativas volcadas en el cuestionario respecto a anteriores intervenciones quirúrgicas u hospitalizaciones, lo cual determina la admisión del recurso en este extremo y consiguiente estimación parcial de la demanda.

La estimación parcial de la demanda y el recurso determina que no se efectúa expresa imposición de costas, en aplicación de los artículos 394 y 398 LEC . Procede, por último, la devolución del depósito constituido para apelar, de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mútua General de Seguros contra la sentencia, de fecha 19 de enero de 2916, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Verín, en Juicio Verbal n.º 296/14, Rollo de Apelación núm. 178/16, resolución que se modifica en el sentido de dejar sin efecto la condena al pago de los intereses previstos en el artículo 20 de la ley de contrato de seguro , sustituyéndolos por los legales desde la fecha de la interpelación judicial hasta el completo pago, ello sin expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de sunotificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.