Sentencia CIVIL Nº 405/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 720/2016 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000405/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 04 de octubre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 720/2016 , derivado de los
autos de Procedimiento Ordinario nº 22/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela;
siendo parte apelante , D. Urbano , representado por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistido por
el Letrado D. Daniel Polo Mugica; parte apelada , Dª. Juliana , SOCIEDAD COOPERATIVA ARAGONESA ,
representada por el Procurador D. Jesús Ignacio Hualde Garde y asistida por el Letrado D. Antonio Laguardia
Gracia.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 22 de junio del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 22/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Juliana SOCIEDAD COOPERATIVA ARAGONESA, representado por el Procurador Sr.Hualde, contra DON Urbano , representado por el procurador Sr. Ubillos, debo CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar al actor la suma de TRES MIL NOVECIENTOS VEINTISEIS EUROS CONNOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (3.926,94 euros) , más intereses. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, satisfaciendo las comunes por mitad.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la reconvención formulada por DON Urbano , representado por el procurador Sr. Ubillos, contra Juliana SOCIEDAD COOPERATIVA ARAGONESA, representado por el Procurador Sr.Hualde, ABOLVIENDO al actor reconvenido de los pedimentos deducidos en su contra, y con imposición al demandado reconviniente de las costas causadas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Urbano .



CUARTO.- La parte apelada, Dª: Juliana , SOCIEDAD COOPERATIVA ARAGONESA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 720/2016, habiéndose señalado el día 3 de octubre de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la demandada frente a la desestimación de su demanda reconvencional.

En ella se interesaba la condena a la constructora reconvenida al pago del 15% de la obra ejecutada en virtud del contrato de ejecución de obra de una vivienda unifamiliar en Carcastillo concertado el 5 de junio de 2.012 entre la partes, debido al abandono de la obra por la reconvenida y conforme a lo estipulado al efecto en su cláusula décimo primera.

La sentencia desestimó esta pretensión por considerar que la reclamación de pago de la cláusula penal sólo se efectúa como respuesta a la que se hace de contrario para la devolución de la parte del precio de la obra retenida conforme al contrato, lo cual se considera contrario a la buena fe por retraso desleal en el ejercicio del derecho, así como por estimar 'muy dudosa' la vigencia de la cláusula penal del contrato 'en distinto momento temporal al expresamente fijado en el contrato'.

Sostiene la apelante en su recurso que la sentencia aplica de forma incorrecta la doctrina de los actos propios y del retraso desleal en el ejercicio del derecho puesto que: - No habrían existido por su parte unas actuaciones 'positivas' que permitan inferir inequívocamente que no reclamaría la penalización.

- El silencio no puede considerarse como declaración de voluntad salvo cuando el resto de circunstancias así lo determinen.

- Su conducta en 2013, cuando se produce el abandono de la obra por la constructora, no entra en contradicción con su reacción a la reclamación judicial de las retenciones por parte de la constructora, ni es suficiente para generar a la misma unas legítimas expectativas de que la penalización por abandono de la obra nunca se reclamaría.

Y termina alegando que el plazo temporal previsto en la cláusula décimo primera del contrato para reclamar la penalización solo es aplicable a los supuesto de rescisión por paralización de la obra pero no para los de abandono de la misma.



SEGUNDO.- Los hechos recogidos en la sentencia que son relevantes para resolver el recurso son: 1. La estipulación décimo primera del contrato de ejecución de obra suscrito por las partes el 5 de junio de 2.012 establece que: 'El contrato se podrá rescindir por los siguientes motivos: - Impago de las Certificaciones por la Propiedad.

- Abandono o dejación de las obras por la Contrata.

- Decisión de la propiedad.

En caso de rescisión de contrato por causa imputable a la contrata, se abonará el importe de las obras realizadas hasta el momento, descontando un 15% de las mismas en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

En caso de rescisión de contrato por causa imputable a la Propiedad, la Contrata cobrará el total de la obra ejecutada, las retenciones efectuadas y el 15% de incremento en concepto de daños y perjuicios.

Ambas soluciones se ejecutarán en un plazo no superior a un mes de la fecha de paralización'.

2. La constructora dejó inacabada la obra en junio de 2013, abandonándola cuando faltaban para finalizar trabajos, en relación con lo presupuestado (139.372,94 Euros), por la suma de 15.851,87 euros.

3. En fecha 1 de julio de 2.013 se emitió por la dirección facultativa la décimo segunda certificación, compresiva de los trabajos que sí habían sido ejecutados por la contratista, consistentes en una ejecución material total de 123.521,07 euros. El importe de esta última certificación (6.219,59 euros) fue pagado por el dueño de la obra, sin que conste la fecha del pago y sin que procediera a hacer aplicación de la cláusula penal por abandono previo de la obra por la constructora.

4. No consta que fuera recibida por la constructora, la comunicación que el dueño de la obra le remitió por correo certificado el día 5 de julio de 2013 y al domicilio designado en el contrato, en la que le ponía de manifiesto que daba por rescindido el contrato por abandono o dejación de las obras por la contrata.

5. Tras la finalización por la propiedad de los trabajos necesarios para finalizar la obra, en fecha 6 de agosto de 2013, la dirección de obras emitió el certificado final de obras.



TERCERO.- Si bien no compartimos la interpretación que hace la recurrente sobre los supuestos a los que es aplicable la previsión final de la cláusula penal (' Ambas soluciones se ejecutarán en un plazo no superior a un mes de la fecha de paralización'), consideramos que del texto de la misma no se desprende con la nitidez necesaria que la falta de descuento por parte de la propiedad del 15% en caso de rescisión de contrato por causa imputable a la contrata y en el plazo de un mes marcado, entrañe una renuncia al derecho a la reclamación posterior de dicha indemnización.

Como es sabido la renuncia de derechos para ser eficaz debe ser clara, terminante e inequívoca y tales circunstancias no concurren en la estipulación concertada.

De hecho no queda claro si el plazo que se dispone lo es para ejercitar la facultad resolutoria del contrato que la cláusula establece o bien para ejecutar las consecuencias derivadas de dicha resolución contractual.

Es obvio por lo demás que en este supuesto se produjo una resolución tácita del contrato, en tanto que la constructora abandonó la obra y el promotor dueño de la misma la finalizó recurriendo a terceros.

En consecuencia, no consideramos que la citada estipulación obstaculice o impida al dueño de la obra reclamar a la constructora la indemnización de daños y perjuicios fijada como cláusula penal.



CUARTO.- Establece la jurisprudencia que el retraso desleal, 'que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto' ( SSTS de 15 de junio de 2012, núm. 399/2012 .RJ 2012, 6719 ; núm. 163/2015 de 1 abril de 2015 .

RJ 20152362).

En nuestro caso, entre la resolución contractual tácita provocada por el abandono de la obra por parte de la constructora y la interposición de la reconvención reclamando la indemnización prevista en el contrato transcurren dos años y 9 meses.

Es claro que el tiempo transcurrido no puede considerarse como especialmente significativo, comparado con el plazo de prescripción aplicable (15 años ex art.1964 CC ).

Por otra parte, el simple hecho de haber sido pagada la última certificación expedida por la ejecutada por la construcutora sin proceder al descuento del 15% previsto en el contrato no puede reputarse un acto propio que cause estado entorno a la voluntad de no reclamar tal cantidad puesto que no consta que el pago se efectuara por el dueño de la obra con plena conciencia de que el contrato había resultado definitivamente resuelto debido al abandono de la obra por el constructor producido poco antes (en el mes de junio, según el arquitecto director de la obra) de la expedición aquélla certificación (el 1 de julio).

Y el no haberse formulado reclamación durante el tiempo transcurrido o el silencio ante la reclamación extrajudicial formulada de contrario en junio de 2014 tampoco puede considerarse como actos de naturaleza indubitada ni por tanto como acto propio susceptible de generar la razonable confianza entorno a la no reclamación de la penalización por abandono de la obra.

En consecuencia no apreciamos que la pretensión ejercitada en la reconvención entre en contradicción con el sentido que cabría atribuir a la conducta anterior del reconviniente en cuanto que no se aprecia entre ambas una incompatibilidad contraria a la buena fe en cuanto que su comportamiento no revela un significado inequívoco y realizado con plena conciencia y voluntad dirigido a no reclamar la indemnización pactada en el contrato para el caso de resolución contractual imputable a la constructora por abandono de la obra.



QUINTO.- No procede imponer intereses de demora sino desde la interpelación judicial, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1101 y 1108 CC , no resultando de aplicación al caso la Ley 3/2004.



SEXTO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas de la primera instancia y el art. 396 CC en cuanto a las de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo en nombre y representación de D. Urbano frente a la sentencia de fecha 22 de junio de 2016 dictada en el procedimiento ordinario nº 22/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Tudela .

2.- Revocamos dicha sentencia en cuanto desestimó la reconvención.

3.- Estimamos la reconvención formulada por la parte apelante, dejando sin efecto la condena dineraria contenida en el fallo de la sentencia de la primera instancia y condenamos a Juliana SOCIEDAD COOPERATIVA ARAGONESA a pagar a Urbano la cantidad de 12.352,11 euros (doce mil trescientos cincuenta y dos con once euros) más los intereses legales devengados desde la presentación de la reconvención.

4.- Las costas de la reconvención se imponen a la parte reconvenida.

5.- Sin imposición de las causadas en la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.