Sentencia CIVIL Nº 405/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 136/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000136/2017
NIG: 3803842120150015115
Resolución:Sentencia 000405/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000007/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Desiderio Oscar Aranda Martin Alejandro Frutos Obon Rodriguez
Apelante Enma Aldo Perez Carrillo Juan Manuel Beautell Lopez
SENTENCIA
Rollo nº 136/2017
Autos nº 7/2016
Jdo. 1ª Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de julio de dos mil diecisiete.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas

definitivas n.º 7/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife
promovidos por D. Desiderio , representado por el Procurador D. Alejandro Frutos Obón Rodríguez y asistido
por el Letrado D. Óscar Aranda Martín, contra D.ª Enma , representada por el Procurador D. Juan Manuel
Beautell López y asistida por el Letrado D. Aldo Pérez Carrillo; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY;
la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los
siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez D.ª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 1 de diciembre de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Don Alejandro Frutos Obón Rodríguez, en nombre y representación de Don Desiderio , contra Dña. Enma , representada por el procurador Don Juan Manuel Beautell López, se acuerda la modificación de lo resuelto en la sentencia de separación matrimonial de las partes de fecha 10/10/1995 del entonces Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 9 de esta capital , en el sentido de dejar sin efecto la atribución a la Sra. Enma del uso de la vivienda que constituyera el domicilio familiar.

Se desestima, sin embargo, la solicitud del actor Sr. Desiderio de que se le asigne a él el uso de la vivienda familiar.

Se desestima la reconvención formulada por la Sra. Enma .

Sin imponerse a ninguna de las partes las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de julio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas en el sentido que se expresa en el antecedente de hecho primero de la presente, se interpone por la parte demandada el presente recurso en el que solicita que continúe la atribución del uso de la vivienda que fuere familiar por ser el interés más necesitado de protección, o, alternativamente, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y se acuerde la actualización de la pensión compensatoria.- Por la parte demandada se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.-

SEGUNDO.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre a que parte debe atribuirse el uso de la vivienda, o sobre la procedencia de una actualización de la pensión compensatoria.- Ese juicio ya se realizó en el primero de los procedimientos y se dictó la oportuna resolución.-

TERCERO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa en un previo procedimiento de separación y otro de divorcio, del que deben resaltarse los siguientes extremos: 1º.-En fecha 10 de octubre de 1995 se dicta sentencia de separación que, a los efectos que ahora interesan, ratificaba las medidas provisionales acordadas por Auto de 4-12-94 que atribuía a la apelante el uso de la vivienda que fuere familiar.- 2º.- En fecha 20 de marzo de 1996 se dicta Sentencia por esta misma Sección revocando parcialmente la anteriormente mencionada en el sentido de establecer una pensión compensatoria por importe de 100.000 ptas. mensuales 'revalorizables de acuerdo con los aumentos de sueldo que su esposo perciba anualmente'.- En esta misma resolución también se deja sin efecto la pensión de alimenticia del hijo respecto del que se significa que es mayor de edad pero que convivía con la apelante.- 3º.- En fecha 12 de abril de 1997 recae sentencia de divorcio que en la que se acuerda modificar la pensión compensatoria a la cantidad de 70.000 ptas. 'con efecto retroactivo a la mensualidad de julio de 1996 y hasta la fecha de jubilación de D. Desiderio ', sentencia confirmada por la de esta Sección de fecha 17-1-98 .- 4º.- Que como la propia recurrente admite que popr motivos de salud lleva varios años (al menos 4) viviendo en una residencia de mayores.- 5º.- No se cuestiona que el hijo mayor de edad es independiente económicamente.-

CUARTO.- Partiendo de las anteriores premisas, y comenzando por el motivo de recurso que afecta al pronunciamiento de la sentencia recurrida por la que se acuerda no hacer atribución del uso de la vivienda que fuere familiar, no puede ser acogido.- Dos son las circunstancias que se han modificado desde su concesión, a saber, que la vivienda que fuere conyugal, que es de naturaleza ganancial, ya no reside ninguna de las partes, ni aún la recurrente, y que el único hijo habido es mayor de edad e independiente económicamente.- Siendo así recordar que el uso de la vivienda que fuere familiar está regulado en el art. 96 que diferencia, esencialmente, dos supuestos, a saber, si hay o no hijos; en el primer caso se atribuye a éstos y al progenitor en cuya compañía queden.- En el segundo, se puede atribuir al cónyuge no titular si fuere su interés el más necesitado de protección y por el tiempo que prudencialmente se fije.-Y siendo el hijo mayor independiente, debe acudirse al mantenido reiteradamente por este Tribunal de la que es ejemplo la sentencia de esta Sección de 22 de marzo de 2010 en el sentido que no habiendo hijos, o los que haya habido no se comprendan dentro del supuesto excepcional del párrafo segundo del artículo 93 del Código, debe diferenciarse si la vivienda familiar es ganancial o de titularidad privativa de uno de los cónyuges. Y, sólo para el caso, de que el cónyuge no titular de la vivienda fuera el más necesitado de protección y se hiciera aconsejable, el párrafo tercero del artículo 96 CC , prevé una excepción a la normativa general, que se concreta en que por el Juez: 'podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección', es decir, el uso por tiempo limitado de la vivienda. Uso temporal que se protege, mientras esté en vigor, al establecerse en el último párrafo del artículo que para disponer de la vivienda se requerirá el consentimiento de ambas partes, es decir, también el consentimiento de dicho cónyuge no titular. Por lo que, es claro que, fuera del caso de excepción de uso temporal a cónyuge no titular, carece de base jurídica la atribución de uso exclusivo a uno de los cónyuges del domicilio familiar, presuntamente ganancial.- En conclusión, no es procedente en este procedimiento atribuir a ninguna de las partes el uso de la vivienda que fuere familiar debiendo ser en el procedimiento de liquidación de gananciales, que es el oportuno, donde se dicte la definitiva resolución sobre la propiedad del bien.-

QUINTO.- Tampoco puede prosperar el segundo de los motivos de recurso pues ninguna circunstancia nueva existe para que en un procedimiento de modificación de medidas se contemple la actualización de la pensión compensatoria.- Si en la resolución que la establece así se acuerda deberá ser en el oportuno procedimiento de ejecución donde se proceda a ello, y si se denegó esta actualización debieron interponerse los oportunos recursos, pero, como ya se advirtió en el fundamento de derecho segundo de la presente, lo que no puede pretenderse es en un procedimiento de modificación de medidas revisar pronunciamientos firmes.- En conclusión, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso íntegramente desestimado y no concurrir ninguna causa que justifique su no imposición al ser las cuestiones planteadas de naturaleza puramente económica y sin que afecte derechos o intereses de menores de edad.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Enma , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.