Sentencia CIVIL Nº 405/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 472/2017 de 17 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION SEXTA
Rollo de apelación nº 472/2.017
Procedimiento Ordinario nº 1697/2.014
Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Valencia
SENTENCIA Nº 405
ILUSTRISIMOS
PRESIDENTE
D. VICENTE ORTEGA LLORCA
MAGISTRADOS
DÑA. MARIA MESTRE RAMOS
DÑA. Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ
En la ciudad de Valencia a diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 24 de
Marzo de 2.017 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte codemandada D. Emilio , representada por la
Procuradora Dª Estrella Vilas Loredo y asistida por el Letrado D. Alejandro Estrems Ferrer, y, como apelada
la parte demandante Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 de Sant Llorens, representada por
la Procuradora Dª Alicia Suau Casado y asistida por la Letrada Dª Alicia Castillo Llorens y como apelada la
codemandada D. Maximino , representada por el Procurador D. Carlos Gil Cruz y asistia por el Letrado
D. Jesús Bonet Sánchez.
Es Ponente Dña. Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de propietarios del DIRECCION000 DE SAN LLORENÇ, contra Don Emilio y Don Maximino , condeno solidariamente a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 79.883,65 uros, más los intereses legalmente establecidos, con imposición de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte codemandada que pidió que se reduzca la cantidad objeto de condena a la de 61.484 euros o a 74.038,68 euros sin condena en costas.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la actora y pidió su desestimación.



TERCERO .- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 13 de Noviembre de 2.017 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- 'El informe pericial emitido por el arquitecto superior Don Juan María dictamina que la solución con una terminación con hormigón poroso no ha funcionado y no es la proyectada. Para la elaboración de su informe no ha tenido a su disposición el Libro de Órdenes, ni ha tenido conocimiento de la modificación pactada por escrito sobre la solución constructiva.

Se expone motivadamente que el problema se circunscribe a una defectuosa ejecución de la cancha exterior y de la que derivan el resto de las patologías que por filtración directa y capilaridad afectan al forjado.

El estado actual de la patología produce la corrosión química de las armaduras. De las catas realizadas, constata que no existe una base de impermeabilización adecuada, y que la merma de estanqueidad que ello produce, entumece el forjado en algunas zonas produciendo los daños que se observan. No aprecia falta de mantenimiento, aunque considera que resulta imposible mantener una pista cuya superficie se disgrega, sin repararla previamente. Considera que la desviación es doble: a) la pista de tenis es inservible para su función, con un deterioro progresivo debido al entumecimiento progresivo de las zonas donde la pista no drena; b) la pérdida de estanqueidad de la solución ejecutada, produce humedades en el trasdós del forjado que sustenta la pista, por capilaridad y filtración directa. Las patologías afectan directamente a la seguridad y estabilidad del inmueble donde se localizan e imposibilitan su uso y corresponden a deficiencias en la ejecución de la obra junto a la falta de un adecuado control de la misma. Las deficiencias se encuentran en periodo de evolución sin que todavía hayan llegado a estabilizarse, produciéndose una progresiva degradación de la edificación.

En el presupuesto de reparación emitido por Don Cayetano de OBRAS Y REFORMAS OROQUE, S.L.U., en fecha 12 de marzo de 2.014, en el apartado de observaciones, se recoge que tras las visitas realizadas al inmueble, se determina que los defectos de filtraciones que se manifiestan por debajo del forjado de la pista de tenis están producidos por un defecto de impermeabilización del mismo. Los defectos que se manifiesta en la superficie de la pista, en los que se desgrana el hormigón poroso en algunas zonas puntuales son debidos principalmente a que la formación de pendientes que hay realizado bajo la lámina de impermeabilización no está correctamente realizada. Los daños están ocasionados por una mala formación de pendientes y de la impermeabilización que se realiza mediante la colocación de una lámina asfáltica sobre la formación de pendientes.

En el informe pericial emitido por el arquitecto Don Horacio , que sí tuvo acceso al Libro de Órdenes, se recoge parcialmente lo antes expuesto sobre la decisión de sustitución del sistema courtsol por otro distinto durante la ejecución de la obra. Señala que una vez aceptada la solución alternativa para la ejecución de la pista de tenis, no hay constancia en las actas de las vistas que la dirección facultativa diera ninguna orden o instrucción referente a la ejecución de la misma, salvo solicitar la demolición y reparación tras apreciar zonas con defecto. Respecto a la impermeabilización y los desagües de la pista de tenis, definidos en las partidas 3.1. y 4.2. no se ejecutaron según estaban definidas en proyecto. La impermeabilización se realizó con lámina de EPDM, entiende que fue una solución válida. Los desagües en vez de hacerse de salida horizontal con rejilla de protección se hicieron de salida vertical y con mallatex. Esta solución es incorrecta pudiendo dar lugar al estancamiento del agua en la pista de tenis y su deterioro prematuro. Respecto a los daños existentes, en primer lugar, aprecia humedades puntuales en tres zonas en la cara inferior del forjado de cubierta por falta de estanqueidad por daño de la lámina impermeable durante el proceso final de ejecución; en segundo lugar, se aprecian manchas de humedad en el entorno de tres de los cinco desagües cuyas bajantes recaen en la Avenida Alfahuir por un fallo de ejecución del encuentro de la lámina con el emboquillador del sumidero; y, tercero, existen zonas de pavimento deterioradas en la pista de tenis por disgregación del pavimento de hormigón poroso, así como parches de reparación, por el mal funcionamiento del drenaje de la pista por un error de concepción del mismo.

Los peritos están de acuerdo que existe una falta de redefinición de la solución por parte del arquitecto y de instrucciones durante la ejecución. El perito Sr. Juan María indicó que se limitó a pedir al constructor que trajera un par de soluciones, éste lo asumió y la Comunidad lo acepta porque es su técnico y no sabe sobre ese tema. Considera que debía de hacerse un modificado si se cambia la pista de tenis que es la obra en sí.

El perito Sr. Horacio afirmó que dada la envergadura del cambio era necesario un modificado, un anexo, una adenda o instrucciones por escrito durante la ejecución de la obra. A la conclusión en el informe del perito Sr.

Horacio sobre que no se dieron instrucciones de como ejecutar el pavimento, cabe añadir que no consta que la constructora solicitara esas instrucciones a la Dirección Facultativa, si las consideraba necesaria. Además es la constructora la que presenta el nuevo presupuesto al promotor.

El perito Sr. Juan María también mostró su acuerdo con el otro perito sobre la adopción de una solución constructiva incorrecta respecto a los desagües.

Ambos peritos están de acuerdo en que existen daños puntuales. El perito Sr. Horacio considera que los fallos puntuales en la impermeabilización es por rotura accidental de la lámina impermeable durante la ejecución del pavimento de la pista de tenis; además considera que existe un fallo de ejecución del encuentro de la lámina con el emboquillador de tres sumideros. El perito Sr. Juan María considera que la ejecución de la obra es deficiente, como su control. El perito Sr. Juan María efectuó catas y manifiesta que constató que no existe una base de impermeabilización adecuada. Y, Don Cayetano , de OBRAS Y REFORMAS OROQUE, S.L.U., concluyó que existía una mala formación de pendientes y de la impermeabilización.

La conclusión que se extrae de lo expuesto es que ha existido un incumplimiento contractual por ambos demandados respecto a la contratación de la dirección de obra y a la contratación de la ejecución de obra ( artículos 1.101) y un incumplimiento de obligaciones de los artículos 12.1 y 3.c ) y 11.1 . y 2.a) de la LOE .



QUINTO.- En cuanto al importe de la reparación de las deficiencias existentes, el perito Sr. Juan María cuantifica en 79.883,65 euros, el presupuesto total, IVA, honorarios facultativos y licencias. Se acompaña el citado presupuesto estimativo confeccionado por OBRAS Y REFORMAS OROQUE, S.L.U., con base en las pautas y criterios contenidos en el informe. La reparación prevé el levantamiento de toda la pista. En el presupuesto se cuantifica desglosado la reparación de la pista deportiva de hormigón poroso y del forjado de la pista de tenis. La reparación contempla la demolición y levantado de toda la pista de tenis, hasta llegar al forjado.

Para el perito Sr. Horacio debe levantarse toda la pista deportiva hasta llegar la lámina impermeabilizante, que se reparará puntualmente donde se detecten las perforaciones o daños existentes; rehacer el emboquillado de la lámina en los desagües que presentan manchas de humedad, con colocación de paragravillas en todos los desagües; la realización de una capa de mortero de protección de la impermeabilización; realización del pavimento drenante poroso con terminación mediante pintura acrílica, también permeable; sanear la cara inferior del forjado en la superficie afectada por las filtraciones y efectuar nuevo pintado. Establece un presupuesto total de 22.626,24 euros, acompañando presupuesto emitido por CONSTRUCCIONES CASTILLO ARENAS DENIA, S.L.

Ambos peritos están de acuerdo en que existen daños puntuales. Para el perito Sr. Horacio es suficiente con demoler parte del espesor de la pista, reparar dos o tres paños y hay diez. Es partidario de demoler donde hay filtraciones y donde hay mal acabado, sin que se vaya a afectar a la impermeabilización del resto.

En cambio, para el perito Sr. Juan María , que ha efectuado catas, hay que reparar la totalidad. No se puede garantizar que la reparación de puntos concretos sea suficiente y además se va a dañar más la lámina en la reparación que va a ser demoler la pista. No hay seguridad que en el ámbito donde está la gotera esté la filtración. Cabe recordar que constató de las catas realizadas que no existe una base de impermeabilización adecuada.

Según el correo electrónico mencionado de Don Maximino ya hubo una anterior reparación de la impermeabilización. La misma no ha resultado eficaz. El autor del presupuesto acompañado en la demanda, Don Cayetano , tras las visitas realizadas al inmueble razona el porqué es necesario esa mayor extensión de la reparación.

Valorado lo expuesto, se considera que la solución propuesta por el perito Sr. Juan María va a reponer con seguridad el daño causado, desprendiéndose la necesidad de tal actuación de las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio, unido al fracaso de la anterior reparación de la impermeabilización y a las explicaciones escritas del Sr. Cayetano , mientras que la solución propuesta por el perito Sr. Horacio no se entiende que garantice una efectiva reparación de las deficiencias existentes.

Por lo tanto, cabe la condena solidaria de los demandados al pago 79.883,65 euros, pues dado que los incumplimientos de ambos concurren sobre las deficiencias y resulta necesario una demolición total de la pista y su reconstrucción, y dado que no se puede deslindar cuotas o grado de culpa en el daño, en este caso, no se puede individualizar la responsabilidad, como es la regla general.'

SEGUNDO.- El informe pericial del Sr. Juan María no efectúa una completa valoración de la obra, y así lo dice en su informe cuando en el folio 13 del mismo (folio 267): ' correspondiendo la valoración económica al estadio del proyecto de reparación, documento técnico que desarrollará por capítulos y partidas las obras a realizar , asignando a cada una de ellas el coste previsto en función de los medios a emplear ' pero añade que el informe pericial ' debe suministrar pautas para acometer las reparaciones' y que 'debe encomendarse los trabajos una empresa especializada' y aporta un presupuesto de una constructora estimativo, en base a las pautas y criterios de su informe.

La parte demandada aportó otro informe sobre las causas de los daños y acompañó un presupuesto de 22.626,24 euros, de otra constructora que no contempla la formación de pendientes y y en cuanto a lo demás se limita a presupuestar una 'reparación puntual'.

El presupuesto aportado con la pericial de la actora incluye las obras a realizar y entre ellas la formación de las pendientes existentes y formación de nuevas pendientes explicando en su pagina 2 que: los daños están ocasionados por 'una mala formación de pendientes ' lo que el perito de la actora asume en su informe cuando dice que ese presupuesto se atiene a las pautas y criterio de su informe.

Como ha dicho la sentencia apelada: 'la solución propuesta por el perito Sr. Juan María va a reponer con seguridad el daño causado, desprendiéndose la necesidad de tal actuación de las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio, unido al fracaso de la anterior reparación de la impermeabilización y a las explicaciones escritas del Sr. Cayetano , mientras que la solución propuesta por el perito Sr. Horacio no se entiende que garantice una efectiva reparación de las deficiencias existentes.' El motivo se desestima.



TERCERO.- En cuanto amos gastos generales y beneficio industrial, dice la STS, Civil sección 1 del 21 de octubre de 2014 ROJ: STS 4236/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4236 : 'el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil ; y se añade que efectivamente al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe total que el perjudicado debe abonar para la reparación de los vicios y defectos constructivos, sin que en este caso se pueda plantear el posible enriquecimiento injusto de la comunidad de propietarios; en cuanto dicha comunidad, carente de personalidad jurídica, no es sujeto pasivo del impuesto y por tanto no puede compensar en declaración tributaria lo abonado.

Los mismos razonamientos cabe aplicar a la cantidad establecida por beneficio industrial, por cuanto lo indemnizable ha de ser la cantidad que finalmente habría de satisfacer el perjudicado si procediera a la reparación de los daños, pues esa es la prestación debida al mismo por el responsable de tales daños, sin consideración a la actuación posterior de dicha parte perjudicada que podrá optar por llevar a cabo o no la reparación en las condiciones que estime oportunas.' Y la STS, Civil sección 1 del 17 de octubre de 1996 ( ROJ: STS 5609/1996 - ECLI:ES:TS:1996:5609 ) que: 'El porcentaje del 15%, que pretenden se aplique los recurrentes, no procede su acogida, pues la jurisprudencia de esta Sala lo que ha declarado es que no se puede negar a los constructores el legítimo derecho de obtener beneficios económicos por razón de la actividad profesional realizada ( sentencias de 15 de abril y 15 de octubre de 1992 ), pero no se ha establecido la utilidad del 15% como un porcentaje fijo y no sometido a las circunstancias económico-sociales de los tiempos, al tratarse de un uso general ( sentencia de 13-5-1993 ), cambiante y acomodado a cada realidad histórico-social.' Por ello, y dada la envergadura de la obra a realizar, no consideramos excesivo el porcentaje aplicado el presupuesto de 19% de gastos generales y 6% de beneficio industrial (folio 278).

Sobre el 4% relativo a la licencia de obra afirma la apelante que los gastos generales ya incluyen la licencia de obras y que además en Valencia capital el porcentaje que se aplica es del 3%, en primer lugar la apelante no acredita que ese 3% sea el aplicable ni consta tampoco que la tasa por licencia de obras este incluida en los gastos generales, es más, según dispone el artículo 9 de la LOE es obligación del promotor, entre otras, ' c) Gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas' por tanto es un gastos que debe asumir la demandante y por ello no debe estar incluido en el concepto de gastos generales que son a cargo del constructor.



CUARTO .- Por tanto, el recurso ha de ser desestimado y conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante

QUINTO .- La desestimación del recurso conlleva la perdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Desestimamos el recurso interpuesto por D. Emilio .

2. Confirmamos la sentencia impugnada 3. Imponemos al apelante las costas de este recurso.

Con perdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.