Sentencia CIVIL Nº 405/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 28/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00405/2017
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 47 1 2011 0000003
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000028 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000005 /2011
Recurrente: DISTRIBUCIONES ALIMENTARIAS BIMARCA S.L., Moises , Sofía , Adriana
Procurador: JUAN CARLOS JIMENEZ GIMENEZ
Abogado: JOSE PAJARES ECHEVARRIA
Recurrido: LETUX GANADERA S.L., TTI FINANCE S.A.R.L. TTI FINANCE S.A.R.L
Procurador: EVA BRAVO RODRÍGUEZ
Abogado:
SENTENCIA Nº 405/2017
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ
En ZARAGOZA, a cinco de julio de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 5 /2011, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 28 /2017, en los que
aparece como parte apelante, DISTRIBUCIONES ALIMENTARIAS BIMARCA S.L., Moises , Sofía , Adriana
, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN CARLOS JIMENEZ GIMENEZ,Y asistido por el

Abogado D. JOSE PAJARES ECHEVARRIA, y como parte apelada, LETUX GANADERA S.L., representado
por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MARIA ANGULO SAINZ DE VARANDA, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 21 de octubre de 2016 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO: Que debía acordar y acordaba: 1º) Calificar como CULPABLE el concurso de DISTRIBUCIONES ALIMENTARIAS BIMARCA, SL. 2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación al administrador único de la concursada Moises y los apoderados Sofía Y Adriana . 3º) Privar a Moises , Sofía Y Adriana de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa 4º) Condenar a Moises , Sofía Y Adriana a responder solidariamente de las deudas que la concursada no pueda atender con su masa activa hasta la cantidad de 1.235.188,54 €. 5º) Condenar a la parte demandada al pago de las costas de este incidente.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de enero de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
PRIMERO.- Motivos de recurso Abierta pieza de calificación del concurso voluntario presentado por la concursada tras la apertura de la fase de liquidación ante la imposibilidad de cumplir el previo convenio acordado, el Ministerio Fiscal (MF) y la Administración Concursal (AC) lo estimaron culpable con base en las causas del art. 164.2.3º de la LC ; el administrador social y los apoderados de la concursada se opusieron a la misma, por estimar no concurría causa de calificación.

La sentencia de la instancia estimó la demanda en su integridad.

Contra dicha resolución se alzan los condenados alegando: -Dada la causa invocada ex art 164.2.3º de la LC , debe acreditarse el ánimo fraudulento para condenar a los demandados, lo que en el presente caso no se ha realizado.

-El invocado incumplimiento durante la fase de convenio de la obligación de llevar contabilidad o el incumplimiento del depósito de las cuentas sociales es irrelevante en cuanto la causa del incumplimiento del mismo es la existencia de un litigio entre la entidad Mercazaragoza y la concursada por el incumplimiento del canon por un derecho de superficie; primero cedida la nave construida en el solar de Mercazaragoza y luego rescindida tal cesión, finalmente se resolvió el derecho de superficie y la concursada fue lanzada de la nave.

-Los apoderados no han intervenido en las conductas imputadas.

El MF mantiene la argumentación de la instancia.



SEGUNDO.- Existencia de causa de culpabilidad Como declaró la sentencia de esta Sala Nº 46/2017, de 19 de enero : Es cuestión fundamental previa a la valoración de la prueba la determinación de objeto de la pieza de calificación concursal cuando tras la celebración de lo que se denomina un convenio gravoso, más de un tercio de quita o una espera superior a tres años, se produce el incumplimiento del mismo y la apertura de la fase de liquidación que conlleva la reapertura de la pieza de calificación.

La reciente sentencia del TS nº 246/2016, de 13 de abril , ha realizado unas interesantes consideraciones al respecto, fijando como doctrina jurisdiccional al respecto que: «La calificación tras la reapertura por incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento del convenio debe ser enjuiciada únicamente desde la perspectiva de los arts. 164.2 .3 º, 167.2, 168.2 y 169.3 LC . Lo que supone que, respecto de las causas de calificación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado».

Como consecuencia de la anterior declaración, en la interpretación de la causa del art 164.2 .3º de la LC , incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado, ha de tenerse en cuenta que: 1.- El retraso en la solicitud de la liquidación carece de encaje en el artículo 165.1º LC . La solicitud tardía de la liquidación no está prevista específicamente en la Ley como causa de culpabilidad del concurso, sin que quepa una traslación directa al tipo del mencionado art. 165.1º LC , previsto para una situación distinta, el retraso en la solicitud de declaración de concurso, que no puede ser objeto de aplicación extensiva, atendida la naturaleza de la calificación concursal (analogía in malam partem ); máxime si, como consecuencia necesaria de la calificación de culpabilidad, se deben imponer sanciones de inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a terceros ( art. 172.2.2º LC ) y privación de derechos económicos en el concurso ( art.

172.2.3º LC ).

La norma del art. 165.1º LC , que tipifica la falta de solicitud de la declaración de concurso, se aplica en conexión con lo dispuesto en el artículo 5.1 LC , que impone al deudor el deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Pero el art. 142.2 LC, a diferencia de dicho art. 5.1, no obliga al deudor a solicitar la liquidación a los dos meses de advertir la insolvencia - o la agravación de la insolvencia- sino 'cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél'.

2.- En todo caso, la apertura de la fase de liquidación debe hacerse de oficio una vez constatada la imposibilidad de cumplimiento del convenio, conforme al art. 143 LC ; mientras que no hay ningún supuesto de declaración de oficio del concurso'.

Por tanto, resulta necesario acreditar que la acción u omisión realizada durante la fase de cumplimiento de convenio e imputable a alguna de las personas afectadas por la calificación determina la existencia del incumplimiento del convenio, debiendo ser dicha relación de causa-efecto. Este incumplimiento causalmente relevante determina iure et de iure la culpa del afectado y la imputación al mismo de la creación o incremento de la insolvencia generada durante el cumplimiento del convenio.

En el presente caso, amén de no acreditadas, pues las actoras ninguna prueba instan al respecto, ni la falta de llevanza de contabilidad, ni la falta de presentación de las cuentas anuales, determinan per se el incumplimiento del convenio.

Por tanto, no habiéndose acreditado que el incumplimiento de convenio fue causalmente imputable a los demandados, estos han de ser absueltos, con estimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Costas procesales Conforme a los arts. 394 y 398 de la LC , las costas del recurso no se impondrán a la recurrente dada la estimación del recurso.

Dadas las dudas de derecho que la cuestión suscita todavía, no se hace especial declaración sobre las costas de la instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por D. Moises y otros contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2016, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil Nº 2 de la Zaragoza en INCIDENTE CONCURSAL DE OPOSICION A LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO 5/2011, revocamos en el sentido de absolver a los demandados de la acción de calificación ejercitada sin especial declaración sobre las costas, ni en la instancia, ni en la apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la estimación del mismo.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el BANCO SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Presidente firma la presente resolución por el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER quien participó en la deliberación y votó pero no pudo firmar ( art . 204 LEC ) .