Sentencia CIVIL Nº 405/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 636/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 405/18
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ILTMOS. SRES.
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 26 de junio 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en grado de
apelación, Rollo 636/17, los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería, juicio declarativo
ordinario 572/2015 , de una como apelante UNICAJA BANCO S.A., representado por el/la procurador Sr/Sra.
Abad Castillo y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Pascual Pozo , frente a D. Felipe Y DOÑA Trinidad ,
representado por el/la procurador Sr./Sra. Díaz Martinez y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra Pérez Peña ,
venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 16 de marzo de 2017 dictada en el juicio ordinario 672/15 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería se declaró la nulidad de la cláusula de limitación de intereses o cláusula suelo.



SEGUNDO: Con fecha 9 de abril de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 21 de abril de 2017 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 26 de junio de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Se recurre la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de compraventa con subrogación de hipoteca y novación modificativa del préstamo con garantía hipotecaria de 1 de diciembre de 2006 con el siguiente contenido: 'el tipo de interés aplicable al prestatario solo podrá sr inferior al 3,50% nominal anual como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula, sin que, en ningún caso, pueda resultar inferior al 2,90% nominal anual', condenando a la demandada a tenerla por no puesta.' La parte alude en su recurso al final a infracción de su derecho de defensa respecto de la prueba admitida. A tal efecto conviene señalar que la parte tiene la posibilidad de solicitar su reproducción en segunda instancia y que la misma puede ser o no admitida de conformidad a lo previsto en los artículos 460 y 464 de la LEC. No obstante, tal y como veremos los motivos del recurso no hacen referencia a esa falta de prueba sino que parten de la interpretación literal del contrato a través de la escritura pública y de la legalidad para considerar que la sentencia infringe la normativa o existe error en la valoración de la prueba. Una prueba propuesta por lo tanto en tal forma es inocua para afectar al derecho de defensa que por otra parte no resulta lesionado en tanto no cumpla los requisitos mínimos para ser útil y pertinente lo que en el presente supuesto por lo tanto no se da.

Segundo: Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 319 LEC .

La recurrente realiza un primer análisis de la nulidad declarada desde el motivo referido a error en la valoración de la prueba y conjuntamente infracción del artículo 319 LEC en tanto, partiendo de este, entiende que la escritura pública notarial hace plena prueba de lo que allí afirma. Es decir que recogiéndose en la misma determinados aspectos ello conllevaría que se han cumplido los requisitos de incorporación y transparencia.

Ese análisis se realiza en relación a la cláusula denominada limitativa de interés o cláusula suelo concluyendo que la escritura pública es clara al respecto al establecer una redacción también clara y transparente, hay información suficiente por cuanto es la única cláusula del contrato redactada en negrita y se ubican en un apartado concreto, no existe cláusula techo que la desvirtúe y no era exigible que se entregaran simulaciones e información.

La Sentencia del Supremo de 24 de noviembre de 2017 señala que 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. Aunque la sentencia 241/2013, de 9 de mayo enunció hasta seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes (que damos por reproducidos en aras de la brevedad), ya advertimos en el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la citada sentencia, que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. Añadía además que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. Derivado de ello y de la exposición de motivos del recurso de apelación ya podríamos señalar que el mismo ha de ser desestimado pues no es conforme a derecho afirmar que no existieron proyecciones o simulaciones porque no se exigía por la normativa vigente. Se señala que no existen simulaciones porque la normativa no lo exigía cuando la Directiva data de 1993 y se trata en general de cuestiones de información y transparencia que exige que la contratación en masa se realice considerando la posición de ocupa cada uno en el mercado. Quien realiza contratos en masa y esto es una forma de contratar y por ello se plantea una cuestión de adhesión al mismo es evidente que deberá actuar con buena fe y transparencia. No obstante, y aunque la normativa ya existía también podemos localizar en nuestro derecho civil la necesidad de interpretar estas cláusulas conforme a lo previsto en el artículo 1281 CC; en este caso la literalidad debe conciliarse con la intención y esta debe ser tanto de una parte como de otra pero en cualquier caso prevaleciendo esta última frente a la literalidad si es distinta. Esa intencionalidad del consumidor debe observarse a la luz de lo previsto en el artículo 10.3 de la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o en los artículos 8.4 y 82 del actual Texto 1/2007.

Y esencialmente también del juego de los artículos 57 y 59 del Código de comercio en donde la carga de la prueba se desplaza, en los contratos con consumidores (y en general a los deudores) a la parte acreedora de donde resulta que la existencia de dudas supone la interpretación a favor del deudor. Lo que significa además que la entidad bancaria debió cerciorarse en todo momento de que la información suministrada, al momento de la contratación, era suficiente y que la comprensión del consumidor también lo era. Y que además esa comprensión debe quedar configurada con algo más que con posteriores testificales que se vuelven inocuas a la vista de lo previsto en el artículo 51 Cco que debe ser interpretado también en relación a cada una de las cláusulas que conforman el contrato. Y esto es lo que dice la referida Sentencia del Supremo de 24 de noviembre de 2017 cuando señala que 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información...'.

No existen medios tasados para obtener el resultado según el Tribunal Supremo, pero el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible. Si acudimos a la STS de 24 de marzo de 2015 ( 138/2015) en esta se señala: 'Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre. (...) El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '. La sentencia núm.

241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del' control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm.

241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Este doble control consistía, según la sentencia núm.

241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, ' conforme a la Directiva93/13/ CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo '. Por ello, seguía diciendo la sentencia, ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato '. Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. El art.

4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. La sentencia núm. 241/2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( arts. 5.5 y 7 LCGC), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE , y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG , respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer ' de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste ' Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: 'de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y KáslernéRábai, EU:C:2014:282, apartado 73) ' . De forma diferente a otras resueltas por este Tribunal en el mismo día resulta además que cuando a la parte le conviene citar el cumplimiento de la Orden de 5 de mayo de 1994 por no ser exigible así lo hace ( entendiendo que lo es en los términos señalados) pero que cuando no le interesa , como es el caso, no lo hace, lo que evidencia un tratamiento diferenciado en función de intereses simplemente de recurso y no de la realidad que subyace al supuesto. Y de nada de esto es de lo que se habla en el citado recurso; es decir se determina una información como válida por estar ubicada en el contrato de una forma concreta pero no de la comprensión jurídico-económica (subjetiva) a la que se refiere acertadamente nuestro alto tribunal, por lo que el recurso debe ser desestimado.

Tercero: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 16 de marzo de 2017 dictada en el juicio ordinario 672/15 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Almería y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de costas a la recurrente en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.