Sentencia CIVIL Nº 405/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 631/2017 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 631 de 2017
Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Castellón
Juicio Ordinario número 488 de 2016
SENTENCIA NÚM. 405 DE 2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castellón, a veintiséis de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día dieciséis de
marzo de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Castellón
en los autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 488 de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Abanca Corporación Bancaria, S.A., representada por la
Procuradora Doña Amparo Felis Comes y defendida por el Letrado Don Fernando Varela Borreguero, y como
apelada, Doña Violeta , representada por el Procurador Don Rafael Breva Sanchís y defendido por el Letrado
Don Juan José Breva Sanchís.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Rafael Giménez Ramón.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Rafael Breva Sanchis en nombre y representación de doña Violeta contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. (antes NCG BANCO S.A.), debo declarar y declaro nula la compra de participaciones preferentes por valor de 20.000 de fecha 13 de marzo de 2009, orden de compra n.º 84.198, así como su posterior canje, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y en consecuencia a pagar a los actores la cantidad de 8.897,68 euros, con mas los intereses legales según lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto. Igualmente los actores deberán reintegrar a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., las cantidades percibidas por cupones (ingresos brutos) más sus intereses desde lafecha de percepción.

Y todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia que ' declare la caducidad de la acción de nulidad ejercitada de contrario, con revocación de la imposición de costas de primera instancia a esta parte y con imposición de las mismas a la adversa; o subsidiariamente establezca se declare la falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia para conocer de la nulidad del canje por acciones, con revocación de las costas de primera instancia por tratarse en todo caso de una estimación parcial de la demanda'.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 4 de septiembre de 2017, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 7 de septiembre de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 19 de julio de 2018 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 25 de octubre de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara nula por error en el consentimiento la suscripción de participaciones preferentes de la entidad Caixa Galicia que formalizó en el mes de marzo de 2009 Dª Violeta , a la sazón la demandante en el presente pleito. Dicha declaración de nulidad la extiende a su posterior canje en acciones de NCG Banco SA. Como efectos derivados de dichas declaraciones establece que la demandada (la entidad antedicha) debe devolver la suma invertida por la demandante (20.000 euros) menos la cantidad obtenida por la demandante con la venta de las acciones fruto del canje referido, lo que da como resultado y principal objeto de condena la cantidad de 8.897,68 euros, debiendo devolver además la demandante los rendimientos brutos generados por las participaciones preferentes. Dicha cantidad y el importe resultante del deber pecuniario reseñado deben incrementarse además con los correspondientes intereses legales en los términos que se detallan igualmente en la resolución impugnada.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por dos motivos que ya adujo en su contestación a la demanda: caducidad de la acción de nulidad y falta de competencia objetiva para fijar la nulidad del canje de participaciones por acciones al carecer el Juzgado de jurisdicción para enjuiciar la decisión del organismo estatal (FROB) que la determinó.



SEGUNDO.- Partiendo de dichos términos en relación con el art. 465.5 LEC procede desestimar el recurso, tal como verificamos en Sentencia de fecha 16 de abril de 2018 al resolver, a propósito de otro supuesto de suscripción de participaciones preferentes de la misma entidad (y emisión) en el que también se ha debía decretado la nulidad por error en el consentimiento de su suscripción y de su posterior canje por acciones (y venta de las mismas), un recurso de apelación deducido por la entidad aquí apelante basado en los mismos motivos, de ahí que no deba extrañar que lo que podamos decir a continuación coincida con lo que allí ya expresamos.

Empezando por el punto relativo a la caducidad, de partida no le falta razón a la parte actora y aquí apelada cuando denuncia en su escrito de oposición al recurso que ha venido a modificarse la configuración de esta excepción por la parte apelante, dado que se aprecia como refirió como término inicial de cómputo del plazo de caducidad de cuatro años aplicable (aspecto éste no controvertido) la fecha de suscripción de las participaciones preferentes y ahora invoca el 30 de septiembre de 2011 por no existir ya en dicho momento mercado reventa y no ser ya posible recuperar la inversión, siguiendo al respecto lo que dispuso el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 20 de diciembre de 2016, que considera aplicable al presente caso, poniendo igualmente de relieve, siguiendo la doctrina contenida en la misma sentencia, que en todo caso a la fecha de presentación de la demanda (marzo de 2016) ya habían transcurrido cuatro años desde que se estuvo en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación y desde el acaecimiento de eventos que permitían comprender los riesgos y características del producto.

Se trata por ello de una cuestión novedosa, siendo bien sabido que no cabe su introducción con virtualidad en esta alzada por exigencias elementales derivadas del derecho de defensa. Ahora bien, no puede obviarse que la excepción de caducidad es apreciable de oficio y, además, en el presente caso, la sentencia apelada como se dice en el recurso ha obviado todo examen de la misma, lo que permite estar en todo caso a lo que resulte de lo actuado al margen de su concreta invocación, sin salirnos desde luego de los elementos fácticos introducidos oportunamente por las partes que han configurado el objeto litigioso. Y lo que ocurre en el presente caso es que el hecho aducido por la parte apelante como término inicial de la caducidad (que supone además variar su posición al respecto desechando su inicial posición de estar a la fecha de suscripción de los títulos, de donde deriva la impertinencia de cualquier determinación al respecto), no fue alegado en la instancia, lo que impide poder tomarlo en consideración. Además, nada cambia por la referencia al conocimiento de los riesgos del producto y la operación en función de los acontecimientos en que se vio envuelta la entidad apelante, dado que, al margen de no precisarse, el escrito de contestación revela que el primero (como más antiguo) que se aduce que afecta concretamente a la misma nos lleva al mes de noviembre de 2012 (acuerdo del FROB aprobando la inyección de fondos de liquidez europeos), con lo que habría que concluir nuevamente que la acción se habría entablado en plazo.

En otro caso hay que señalar que el rechazo de la excepción que nos ocupa vendría determinado por la nueva doctrina del Tribunal Supremo al respecto (Sentencia de fecha 19 de febrero de 2018, recaída a propósito de un swap pero con unas determinaciones plenamente aplicables por la naturaleza del producto). Señala el Tribunal Supremo que de la doctrina que previamente había sentado no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, fijando ésta, a propósito del swap con el agotamiento o extinción de la relación entre las partes cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato, lo que en el presente caso permite fijarla en aplicación de dicha doctrina en el momento de su vencimiento o amortización de tener lugar, esto es, no antes del canje por acciones que se verificó, de donde deriva la vigencia de la acción como ya se apuntó.



TERCERO.- En cuanto al motivo restante de apelación, el mismo carece de relevancia desde el momento en que no se ataca la decisión de canje de las participaciones preferentes por acciones en la demanda,y la nulidad de la operación concreta en este caso que se invocó y acogió, que no de la decisión y diseño de la misma en general, es consecuencia de la propagación de efectos de la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes a los negocios derivados de la misma por la conexión y vinculación causal concurrente, por lo que no ha lugar a plantearse la existencia de un exceso de jurisdicción. Añadiremos, no obstante, sin perjuicio que no venga a contradecirse como tal la aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, que esta Sala en casos similares se ha pronunciado en sentido afirmativo al respecto ( Sentencias de 16 y 30 de septiembre de 2014, 30 de septiembre de 2015, 15 de marzo y 28 de noviembre de 2016). A mayor abundamiento, se trata de una cuestión meramente formal e irrelevante desde un punto de vista material desde el momento en que la demandante no viene como tal a atacar la operación de venta posterior de las acciones (es más, ya postula que se descuente el importe percibido por su venta, lo que revela a la postre que se asume el resultado del canje y con ello de manera derivada que se muestre la naturaleza apuntada de este punto sobre el que versa el presente motivo de apelación) y que todo su interés radica en obtener en definitiva el resarcimiento de las consecuencias económicas negativas derivadas de la suscripción de las participaciones preferentes (con lo que guarda plena concordancia aquel descuento y valoraciones anejas que hemos consignado).



CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria, S.A., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Castellón en fecha dieciséis de marzo de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 488 de 2016, confirmamos la expresada resolución, con imposición a la parte apelante reseñada de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, que deberá seguir su curso legal.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.